| ◄▬ | Afdoen op stelplicht - variant - hof Den Bosch | ▬► |
| Afdoen op stelplicht | 2006 Huydecoper | 2012 Asser |
| 2016 De Bock | 2018 Van der Kraats | 2021 De Haan |
| 2021 De Bock | Hof Den Bosch (1) | Hof Den Bosch (2) |
| Varianten | Hof Arnhem-Leeuwarden | Hof Den Bosch |
| De nieuwe grief | De draaipoort zaak |
| 'Serious flaw' | 'State of the art' ? | De angel |
| niet meer dan dat | Kraaienpoot | EHRM |
'Serious flaw in the MIRAgel material'
Zoals ook eerder in hoger beroep bij het Hof Arnhem-Leeuwarden is door mij in verwijzing na cassatie bij het Hof Den Bosch gesteld dat de oorzaak van de lange termijn complicaties van de Miragel plombe was gelegen in het materiaalgebrek (“serious flaw in the MIRAgel material’, aldus Crama en Klevering 2016) en dat dit materiaalgebrek voor het eerst was beschreven in het artikel van Marin ea uit januari 1992, dus een half jaar voor de oogoperatie op 6 juli 1992.
Onder meer:
Memorie in verwijzing na cassatie
54. Sassen daarentegen beroept zich op het artikel van Marin ea, dat in meerdere artikelen, waaronder dat van de partijdeskundige van het Radboudumc Crama met co-auteur Klevering 69, is aangehaald als eerste literatuurbron van het materiaalgebrek, door Crama en Klevering omschreven als: ‘serious flaw’, ‘specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material’. Uit dit ‘Miragel materiaal’, te weten de hydrogelsoort MAI, zijn het prototype de MAI plombe en zijn commerciële uitvoering met dezelfde chemische samenstelling de Miragel plombe vervaardigd. Crama heeft als partijdeskundige van het Radboudumc bevestigd dat de bij Sassen toegepaste Miragel plombe in essentie dezelfde is als de in zijn artikel van 2016 beschreven MIRAgel plombe. Het artikel van Marin ea liet zien dat dit hydrogel materiaal op lange termijn van chemische samenstelling bleek te veranderen en daardoor te gaan zwellen en fragmenteren.
87. Marin ea hebben in januari 1992 de complicaties beschreven van de “MAl hydrogel intrascleral buckling implant”, “also known as the Refojo implant” en deze implant omschreven als “a synthetic, hydrophilic scleral buckling material”:
"The MAI implant, also known as the Refojo implant, is a synthetic, hydrophilic scleral buckling material introduced in the late 1970s.·2 MAl is made of poly(methyl acrylate-co-2-hydroxyethyl acrylate) cross-linked with ethylene diacrylate with 15% water. The material is soft, elastic, and smooth and can be heat sterilized."
De hydrogel implant is dus ‘material’.
148. Algemeen wordt in de buitenlandse literatuur dit artikel van Marin ea aangehaald als eerste literatuurbron voor de complicaties van de hydrogel MAI/MIRAgel implant/explant, zoals dus ook Crama en Klevering doen.
154. Het artikel van Marin, Tolentino, Refojo (de uitvinder) en Schepens van januari 1992 bracht aan het licht dat de MAI/MIRAgel hydrogel scleral buckle alias ‘Refojo implant’ een materiaalgebrek bleek te hebben, namelijk op lange termijn van chemische samenstelling kon gaan veranderen en daardoor kon gaan zwellen en fragmenteren met mogelijk (hoogst) ernstige complicaties voor de patiënt. Door dit gebrek in het Miragel materiaal 164 bleek het ongeschikt om ingeval van netvliesoperaties nog te worden toegepast, zodat de fabrikant het product van de markt heeft gehaald en de Miragel plombe alom in onbruik is geraakt.
nt 164
Crama en Klevering (The Removal of Hydrogel Explants, An Analysis of 467 Consecutive Cases), akte 5-9-2016 prod. 1:
“Despite these potential advantages, after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle; in addition, significant cosmetic problems also can arise.2-8nt.2. Marin JF, Tolentino FI, Refojo MF, Schepens CL. Long-term complications of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant. Arch Ophthalmol 1992;110:86–8.
Het hof Den Bosch verengde evenwel het beroep op het artikel van Marin ea als eerste literatuurbron van het materiaalgebrek tot een beroep op dit artikel voor wat betreft de Miragel plombe zelf.
Pas in 1997 bleek uit het artikel van Hwang ea dat ook bij deze - episcleraal geplaatste - plombe de lange termijn complicaties optraden die eerder door Marin ea waren waargenomen bij de - intrascleraal geplaatste - MAI plombe.
Arrest hof
“State of the art ”?
3.7. Sassen beroept zich op het artikel over de MAI-plombe uit februari 1992. Sassen heeft dat artikel: Marin et al., ‘Long-term Complications of the MAI Hydrogel Intrascleral Buckling Implant’, Archives of Ophthalmology, vol 110 January 1992, p 86-88 in eerste aanleg al overgelegd. Het artikel houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“[...] Seven cases in which long-term complications developed from swelling of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant are reported herein. Micro-Fourier transform infrared spectroscopic analysis of two recovered implants demonstrated the occurrence of chemical changes leading to increased swelling. Clinical problems with the implants appeared 7 to 11 years after surgery, suggesting the need for periodic, long-term follow-up. It is possible that the present day MIRAgel Implant, which has the same chemical composition as the MAI implant, may recjuire similar precautions.
[...] Seven of 82 patients in whom this material was used intrasclerally for buckling from 1979 to 1982 developed complications from swelling of the implant. [...]
The MAI implant is the precursor of the present-day MIRAgel; they have the same chemical composition. Hence, potential problems related to swelling of the implant exist and warrant diligent, periodic follow-up of patients for a long time after surgery. However, to our knowledge, similar complications in patients who receive an episcleral implant have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 and have not observed such complications. [...]”
3.8. De bevindingen zijn bevestigd in verschillende latere artikelen. De rechtbank heeft een deskundigenbericht gelast. De deskundige, prof. Hooymans, gaat in op het verschil tussen episclerale plaatsing (zoals bij Sassen) en intrascleraal geplaatste implantaten:
“[...] Intrascleraal wil zeggen dat de plombe op halve diepte in de sclera geplaatst wordt. Een dergelijk geplaatste plombe heeft geen enkele ruimte om te zwellen. Er ontstaat druk op de sclera met als gevolg verdunning. Uiteindelijk barst de wand. In 1992 beschrijven Marin et al de lange termijn complicaties van hydrogel intrasclerale implants. Het artikel gaat over een intrascleraal geplaatste MAIplombe en niet over een extrascleraal geplaatste Mirage! plombe zoals bij Sassen toegepast werd.”
3.9. De rechtbank overwoog (in het kader van, kort gezegd, de informed consent van Sassen): “Uit het deskundigenbericht volgt [...] dat het gebruik van deze plombe destijds state of the art was." De rechtbank en hof Arnhem-Leeuwarden hebben de bezwaren van Sassen tegen (de inhoud van) het deskundigenbericht verworpen. Het hof Arnhem- Leeuwarden maakte ook de geciteerde rechtsoverweging van de rechtbank tot de zijne (r.o. 2.7. van het arrest). Cassatieklachten tegen dat oordeel zijn verworpen.
3.10. Sassen betoogt dat het gebruik van de plombe destijds weliswaar “state of the art” was (in die zin, dat het gebruikelijk was deze hydrogel plombe te kiezen, boven de siliconen plombes), maar dat de plombe zelf niet (langer) “state of the art” was. Hij voert aan dat de MAI hydrogel plombe niet voldoende is getest (alleen op konijnen en niet op lange termijn complicaties) voordat zij als de Miragelplombe in het verkeer werden gebracht, en dat na februari 1992 de mogelijkheid van complicaties bij oogartsen bekend moet zijn geweest, zoals ook blijkt uit latere verwijzingen naar het artikel van Marin et al., als (eerste) kennisbron voor de “serious flaw” van de Miragelplombe.
3.11. Het hof overweegt als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld (zie r.o. 3.5 hiervoor en ECLI:NL:HR:1990:AC1103), is doorslaggevend of de oogarts destijds heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts, bij de keuze voor - in dit geval - de Miragelplombe bij de behandeling het loslatende netvlies van Sassen in 1992. Een strengere eis voor het implantaat vloeit uit de term “state of the art” niet voort.
3.12. Uit de stellingen van Sassen volgt niet dat het proces dat heeft geleid tot toelating op de markt van de Miragel plombe niet voldeed aan de wettelijke eisen die destijds golden.
Niet is gesteld of gebleken dat voor februari 1992 kenbaar was of kon zijn dat er aan de plombe zelf, of aan het proces voorafgaand aan de beslissing om het product op de markt toe te laten, zo ernstige gebreken kleefden dat de plombe niet verantwoord gebruikt kon worden. Het artikel uit februari 1992 is de eerste aanwijzing dat de Miragelplombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe, maar niet meer dan dat. Zoals de deskundige Hooymans toelicht moet er een onderscheid worden gemaakt tussen het plaatsen van de plombe op halve diepte in de sclera (het oogwit) van het oog (intrascleraal) en buiten de sclera (extrascleraal / “episcleral”), zoals bij Sassen. Het onderwerp van het artikel is expliciet zwelling bij intrasclerale plaatsing en vermeldt uitdrukkelijk: “We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 and have not observed such complications.” Het artikel is daarom onvoldoende om te oordelen dat de Miragel plombe in juli 1992 niet langer “state of the art” was bij gebruik als extrascleraal implantaat.
De angel zit in rov. 3.10: "de "serious flaw" van de Miragelplombe".
Hof
3.10. Sassen betoogt dat het gebruik van de plombe destijds weliswaar "state of the art" was (in die zin, dat het gebruikelijk was deze hydrogel plombe te kiezen, boven de siliconen plombes), maar dat de plombe zelf niet (langer) "state of the art" was. Hij voert aan dat de MAI hydrogel plombe niet voldoende is getest (alleen op konijnen en niet op lange termijn complicaties) voordat zij als de Miragelplombe in het verkeer werden gebracht, en dat na februari 1992 de mogelijkheid van complicaties bij oogartsen bekend moet zijn geweest, zoals ook blijkt uit latere verwijzingen naar het artikel van Marin et al., als (eerste) kennisbron voor de "serious flaw" van de Miragelplombe.
De woorden “serious flaw” zijn ontleend aan het artikel van Crama en Klevering van januari 2016, waarin zij schrijven: "after several years a serious flaw was discovered in the material".
Crama en Klevering van januari 2016
In 1985, an episcleral hydrogel explant (MIRAgel, MIRA Inc., Waltham, MA) was introduced as an alternative to silicone explants for the treatment of rhegmatogenous retinal detachment.1 The original explant (in its original shape and dimensions) is shown in Figure 1. This episcleral buckle originally seemed promising for 2 main reasons. First, the material’s soft, pliable characteristics have the potential to minimize scleral erosion. Second, the explant can absorb and then release antibiotics, thereby helping to prevent postoperative infection.
Despite these potential advantages, after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buccale; in addition, significant cosmetic problems also can arise.2-8
nt 2. Marin JF, Tolentino FI, Refojo MF, Schepens CL. Long-term complications of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant. Arch Ophthalmol 1992;110:86–8.
‘Serious flaw’ heeft in deze passage dus betrekking op het Miragel materiaal: “the material”, “the MIRAgel material” en is niet beperkt tot de op 6 juli 1992 toegepaste Miragel plombe, die uit dit Miragel materiaal is vervaardigd.
Ook de deskundige prof. Hooymans relateert het zwellen en fragmenteren aan het Miragel materiaal: “Het grote verschil tussen een Miragel plombe en een siliconenplombe is de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal” en niet slechts op de toegepaste plombe.
Het hof betrekt evenwel ‘serious flaw’ op de Miragel plombe, die op 6 juli 1992 is toegepast, en niet op het MIRAgel materiaal, waaruit deze plombe is vervaardigd.
Daarmee wordt afgeweken van hetgeen in verwijzing na cassatie is gesteld, namelijk dat de oorzaak van de ongeschiktheid van de Miragel plombe was gelegen in de "hydrolytic degradation of the MIRAgel material" (Crama en Klevering) en dat het artikel van Marin ea de eerste literatuurbron was voor de ‘serious flaw’ in dit materiaal (Crama en Klevering nt. 2).
Of “serious flaw” wordt gerelateerd aan het MIRAgel materiaal of aan de Miragel plombe, maakt dus een wezenlijk verschil.
De zwelling van het MIRAgel materiaal zelf bleek uit het artikel van Marin ea van januari 1992.
Dat de uit dit MIRAgel materiaal vervaardigde, episcleraal toegepaste Miragel plombe ook dat materiaalgebrek had, bleek pas uit het artikel van Hwang ea van september 1997 (wat voor de auteurs overigens geen verrassing was).
Het hof geeft 'Sassen’s betoog' onjuist en onvolledig weer en ontneemt daarmee de essentie aan het eigenlijke betoog dat als gevolg van het in januari 1992 door het artikel van Marin ea aan het licht gekomen ernstig materiaalgebrek ('serious flaw in the MIRAgel material' ) de Miragelplombe niet langer ‘state of the art’ kon zijn, als het die status ooit al had gehad.
Hoogst merkwaardig is dat het hof mij wel gebonden houdt aan het rapport van prof. Hooymans, omdat de bezwaren daartegen zijn verworpen - zie rov. 3.9 - maar zelf zich wel vrij acht om van dit rapport af te wijken in de overweging "Het artikel uit februari 1992 is de eerste aanwijzing dat de Miragelplombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe, maar niet meer dan dat".
Hooymans schrijft immers in haar rapport op blz. 3: "Op 6 juli 1992 bestond er geen enkel vermoeden op de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragel plombe.".
Geen enkel vermoeden op de lange termijn complicaties is onverenigbaar met de eerste aanwijzing voor die complicaties.
Een vermoeden is "een bewijs door aanwijzingen of indirect bewijs", aldus A-G Bobek in zijn conclusie § 32-33.
Hof van Justitie van de Europese Unie
Conclusie van Advocaat-Generaal M. Bobek van 7 maart 2017
Zaak C-621/15 W X Y tegen Sanofi Pasteur MSD SNCC – Vermoeden
28. De precieze betekenis van het begrip „présomption” (in het Frans, de procestaal), dat van centraal belang is voor de onderhavige zaak, was het voorwerp van uitvoerige discussie tijdens de mondelinge behandeling. Daaruit kwam naar voren dat op het eerste gezicht gelijkluidende (of althans letterlijk vertaalde) begrippen in de verschillende nationale rechtsorden heel andere betekenissen en werkingen hebben. Zoals zo vaak in de veeltalige en multiculturele rechtsorde van de Unie geldt ook hier dat ogenschijnlijk identieke begrippen verschillende betekenissen kunnen hebben. 16
29. Naar ik heb begrepen kan onder „présomption” in het Franse recht een juridische redeneerwijze worden verstaan waarbij een niet-bewezen feit wordt afgeleid uit een ander, vaststaand feit. Een vermoeden wordt „feitelijk” genoemd, wanneer het de rechter vrijstaat een dergelijke inductieve redeneerwijze in een specifieke zaak toe te passen. Een vermoeden wordt „wettelijk” genoemd als het geacht wordt van algemene toepassing te zijn, namelijk wanneer de wetgever een niet-bewezen feit afleidt uit een ander, vaststaand feit. Een wettelijk vermoeden wordt „weerlegbaar” genoemd wanneer het door bewijs van het tegendeel kan worden ontkracht. Wanneer het vermoeden niet kan worden ontkracht, wordt het als „onweerlegbaar” of „absoluut” aangeduid. 17
30. Het Duitse recht kent een iets andere, zij het soortgelijke benadering. 18 Daarentegen blijkt uit de volgende passage over het gebruik van dat begrip in het Engelse recht dat er duidelijke beperkingen zijn aan de transliteratie van het Franse begrip „présomption” naar de Engelse term „presumption”: „In bepaalde situaties kan de rechter conclusies trekken uit door partijen aangetoonde feiten. [...] het gaat hierbij om gebruikelijke voorbeelden van bewijs door aanwijzingen. Het is daarom een misvatting om dergelijke gevolgtrekkingen op te vatten als vermoedens in strikte zin, aangezien zij de bewijslast in geen geval verleggen naar de partij tegen welke het bewijs wordt ingebracht [...]. Vaak worden zij – ten onrechte – aangeduid als ‚vermoedens’”. 19
31. De verwijzende rechter gebruikt het begrip „présomption” in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing. Dat begrip is in de andere taalversies van de prejudiciële vragen, die zijn gepubliceerd in het Publicatieblad, in die zin vertaald, en ook partijen en interveniënten gebruiken het begrip in hun bij het Hof ingediende opmerkingen. Om op deze plaats niet nog meer terminologische verwarring te zaaien, houd ik vast aan dat begrip. Voor alle duidelijkheid zal ik hieronder echter uiteenzetten hoe ik dat begrip gebruik. Dat gebruik sluit aan bij hoe ik de werking van het begrip in het Franse recht begrijp, zoals door partijen ter terechtzitting nuttig toegelicht.
32. In deze conclusie zal ik het begrip „vermoeden” bijgevolg gebruiken om een situatie aan te duiden waarin een feit of een reeks feiten (A) wordt vastgesteld, waaruit vervolgens de waarschijnlijkheid dat zich een ander feit of een andere reeks feiten voordoet, wordt afgeleid (B). Wat de praktische werking ervan betreft, wordt „vermoeden” hier in wezen gebruikt in de zin van een bewijs door aanwijzingen of indirect bewijs.
33. „Vermoedens” in de zin van dergelijk bewijs door aanwijzingen zijn niet ongewoon. Veelal vormen zij een weerspiegeling van ervaringen uit het verleden met betrekking tot de normale gang van zaken, die hun neerslag hebben gevonden in vuistregels die tot een vergemakkelijking en bespoediging van juridische procedures bijdragen. In zekere zin vormen zij niet meer dan een soort etiket ter beschrijving van een onderdeel van het proces dat erop gericht is de rechter te overtuigen van het gelijk van de ene of de andere procespartij. Eiser legt aan de rechter bewijzen over van bepaalde feiten, waaruit de rechter bepaalde conclusies trekt over de waarschijnlijkheid van andere, daaraan gerelateerde feiten. De positie van eiser kan hierdoor in dit stadium worden versterkt. Vervolgens komt de verwerende partij met solide tegenbewijs, waardoor de balans in haar voordeel lijkt door te slaan. 20 In antwoord daarop zal eiser overtuigender argumenten moeten aanvoeren om niet in het ongelijk te worden gesteld. 21
34. Ten behoeve van mijn latere analyse zal ik hier, opnieuw uitgaand van het Franse recht, een onderscheid maken tussen „wettelijke” en „feitelijke” vermoedens. Met het begrip „wettelijk vermoeden” bedoel ik een vermoeden waarvan de rechter wettelijk gehouden is uit te gaan. Met andere woorden is de rechter in het voorbeeld hierboven verplicht feit B af te leiden uit feit A, zodat hij in zekere zin beperkt is in zijn vrije beoordeling van het bewijsmateriaal. Daarentegen bedoel ik hier met het begrip „feitelijk vermoeden” een situatie waarin de mogelijkheid bestaat dat de rechter, in het genoemde voorbeeld, B afleidt uit A, maar dit in het kader van zijn vrijheid om het bewijs te beoordelen.
35. Voor die analyse is nog een tweede onderscheid van belang, namelijk dat tussen weerlegbare en onweerlegbare vermoedens. Om hetzelfde voorbeeld als daarnet te gebruiken: ik beschouw een vermoeden als onweerlegbaar indien het door de tegenpartij niet kan worden ontkracht, ongeacht de bewijzen die zij aan de rechter overlegt. Daarentegen is er sprake van een weerlegbaar vermoeden indien de tegenpartij verdere bewijzen kan overleggen op grond waarvan de rechter in zijn beoordeling tot de slotsom komt dat dat vermoeden niet houdbaar is.
36. Na deze terminologische verduidelijking zal ik hieronder ingaan op de specifieke vragen van de nationale rechter.
Gegeven dat het vermoeden is "een bewijs door aanwijzingen of indirect bewijs", dan schept een 'eerste aanwijzing' nu juist wel een vermoeden!
Dat het hof overweegt "maar niet meer dan dat" is dan ook onbegrijpelijk.
In de procesinleiding is aangevoerd dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging van 's hofs arrest zelf zou kunnen afdoen aangezien het hof "heeft geoordeeld dat het aldaar genoemde artikel uit februari 1992 de eerste aanwijzing is dat de plombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken" zodat "van “state of the art” zijn van de plombe vanaf publicatie van dat artikel geen sprake (meer) zijn".
Procesinleiding toelichting klacht A
1.32
Sassen meent voorts dat de Hoge Raad de al lang lopende (arrest 3 oktober 2017, 4.1) zaak na vernietiging zelf kan afdoen. Volgens Sassen kan de Hoge Raad, kort gezegd, Radboudumc veroordelen tot vergoeding van de schade van Sassen, op te maken bij staat, die is of zal ontstaan door de in zijn oog aangebrachte plombe(memorie van grieven, mitsdien onder 2., arrest 3.2.).
1.33
In cassatie kan namelijk worden vastgesteld dat het gerechtshof onder 3.12. op niet onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat het aldaar genoemde artikel uit februari 1992 de eerste aanwijzing is dat de plombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe. Op deze grond, zie ook klacht 4 hierna, kan in cassatie worden geoordeeld van “state of the art” zijn van de plombe vanaf publicatie van dat artikel geen sprake (meer) zijn, alsmede dat het verweer terzake van Radboudumc kan slagen, ook niet na (nadere) bewijslevering.
A-G Wissink ging hier niet in mee. Hij concludeerde: "... niet meer dan dat. Naar het oordeel van het verwijzingshof was dit niet voldoende om te oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (meer) state of the art was".
Conclusie A-G
2.36 De klachten onder 1 tot en met 3 slagen niet. Het hof
’s-Hertogenbosch heeft in rov. 3.10 de stelling van Sassen weergegeven dat in 1992 het gebruik van (d.w.z. de keuze voor) de plombe wel, maar de plombe zelf niet state of the art was, met vermelding van de gronden die Sassen daarvoor had aangevoerd. Voor zover deze gronden het artikel van Marin et al. betroffen, heeft het hof ’s-Hertogenbosch in rov. 3.12 overwogen dat dit artikel de eerste aanwijzing vormt dat de Miragelplombe mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken, maar niet meer dan dat. Naar het oordeel van het verwijzingshof was dit niet voldoende om te oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (meer) state of the art was en dat Radboudumc de Miragelplombe niet had mogen toepassen bij Sassen. Daarin ligt een verwerping van het andersluidende betoog van Sassen besloten. Het verwijzingshof behoefde in het kader van die verwerping niet alle in de klachten genoemde stellingen van Sassen afzonderlijk weer te geven en te bespreken.12 Dit geldt te meer nu de stellingen in de kern zien op de vraag of de keuze voor de Miragelplombe in juli 1992 nog verantwoord was en dus afstuiten op hetgeen door het hof Arnhem-Leeuwarden is overwogen (zie hiervoor in 2.5.1-2.5.4).
Het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Conclusie gevolgd.
Evenals het hof Arnhem-Leeuwarden eerder deed met de vraagtelling aan de partijdeskundige Crama, 'herformuleerde' het hof Den Bosch de stelling dat het Miragel materiaal in juli 1992 niet 'state of the art' was in de stelling dat de toegepaste Miragel plombe niet 'state of the art' was.
Memorie in verwijzing na cassatie
54. Sassen daarentegen beroept zich op het artikel van Marin ea, dat in meerdere artikelen, waaronder dat van de partijdeskundige van het Radboudumc Crama met co-auteur Klevering 69, is aangehaald als eerste literatuurbron van het materiaalgebrek, door Crama en Klevering omschreven als: ‘serious flaw’,
Hof
3.10. Sassen betoogt dat het gebruik van de plombe destijds weliswaar "state of the art" was (in die zin, dat het gebruikelijk was deze hydrogel plombe te kiezen, boven de siliconen plombes), maar dat de plombe zelf niet (langer) "state of the art" was.
Daarmee is een kraaienpoot gestrooid met fatale gevolgen, waardoor de weg naar de waarheid en het verlangde recht is doodgelopen.
Mitsdien is sprake van onrechtmatige rechtspraak.
Het hof heeft in zijn rechtsprekende taak opzettelijk of bewust roekeloos - als bedoeld in art. 42 Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren - gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt.
Tevens is hierdoor ernstig nadeel toegebracht aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen als bedoeld in art. 46c sub c Wet Rechtspositie Rechterlijke Ambtenaren.
In het op 24 oktober 2023 aan het EHRM gezonden klaagschrift is de volgende klacht gericht tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van art. 6 EVRM.
Klacht 3 - Essentiele stelling van essentie ontdaan
Het hof Den Bosch heeft klagers stelling, dat de oorzaak van de lange termijn complicaties van de Miragel plombe was gelegen in het materiaalgebrek (“serious flaw in the MIRAgel material”), ontdaan van zijn essentie door in rov. 3.10 ‘serious flaw’ uitsluitend te betrekken op de Miragel plombe zelf en niet op het MIRAgel materiaal, waaruit deze plombe is vervaardigd. Of “serious flaw” wordt gerelateerd aan het MIRAgel materiaal of aan de Miragel plombe, maakt een wezenlijk verschil. De zwelling van het MIRAgel materiaal zelf bleek uit het artikel van Marin ea van januari 1992. Dat de uit dit MIRAgel materiaal vervaardigde Miragel plombe eveneens dat materiaalgebrek had, bleek pas uit het artikel van Hwang ea van september 1997. Door klagers stelling te ontdoen van zijn essentie is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.
De klacht is in behandeling genomen.
Zie voor de volledige klacht het hoofdstuk 'EHRM'.
12-6-2024
| ◄▬ | Afdoen op stelplicht - variant - hof Den Bosch | ▬► |