◄▬

Afdoen op stelplicht - Hof den Bosch (1)

▬►

Inhoudsopgave Afdoen op stelplicht

Afdoen op stelplicht	2006 Huydecoper	2012 Asser
2016 De Bock	2018 Van der Kraats	2021 De Haan
2021 De Bock	Hof Den Bosch (1)	Hof Den Bosch (2)
Varianten	Hof Arnhem-Leeuwarden	Hof Den Bosch
De nieuwe grief	De draaipoort zaak

Inhoudsopgave deze pagina

Stelplicht en bewijslast omgekeerd	De meest gebruikte hydrogel
Alleen Miragel beschikbaar	Cassatie
Sinkhole	EHRM

Stelplicht en bewijslast omgekeerd

Het Radboudumc heeft in eerste instantie in zijn conclusie van antwoord (§ 2.4) als verweer gevoerd dat de Miragel plombe ‘state of the art’ was. Het heeft ook bewijs aangeboden dat de Miragel plombe in 1992 'state of the art' was (CvA § 8.R5).
Daarna is bij akte van 15 januari 2010 de grondslag van de eis, de vordering tot schadevergoeding, vermeerderd met art. 6:77 BW, de aansprakelijkheid voor een ongeschikte (hulp)zaak.
In mijn conclusie na deskundigenbericht is het beweerde ‘state of the art’ zijn van de plombe gemotiveerd betwist met verwijzing naar het artikel van Marin ea van januari 1992.
In zijn antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft het Radboudumc betwist dat de Miragel plombe ongeschikt was en opnieuw aangevoerd dat de plombe destijds 'state of the art' was.
Zie meer uitgebreid het hoofdstuk 'Bewijsproblematiek', § De Miragel procedure.
Het Radboudumc voerde aldus zowel een  'neen, want...'-verweer (de plombe was niet ongeschikt) als een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer (de plombe was 'state of the art'). 
Van een bevrijdend of 'ja, maar .. .'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en bewijslast, het bewijsrisico (hoofdstuk 'Bewijsproblematiek', 
§ Cursus van Verkade).

In verwijzing na cassatie keerde het hof Den Bosch in zijn arrest van 5 april 2022 stelplicht en bewijslast om:
"Niet gesteld is dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Dat betekent dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet. Daaruit volgt dat het Sassen is die moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc moet bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de Miragelplombe in juli 1992 niet “state of the art” was."

Hof Den Bosch
“state of the art”: stelplicht
3.6. Kern van het geschil na cassatie is de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) “state of the art” was. Sassen betoogt dat, gelet op de objectieve ongeschiktheid van de plombe, het een bevrijdend verweer van Radboudumc is dat de plombe destijds wel “state of the art” was. Hij verwijst daarvoor naar het PIP-implantatenarrest (Hoge Raad, 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090). Het hof volgt Sassen daarin niet. In dat arrest overwoog de Hoge Raad in overweging 2.8.4.:

“Het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen [dat wil zeggen dat er geen sprake was van fraude met de implantaten, hof], maar dat wel een verhoogde kans had op scheuren en lekken - dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie — levert in beginsel een tekortkoming op, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. Indien vaststaat dat dit implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds, ondanks die eigenschap, state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.”

In het deskundigenbericht in eerste aanleg vermeldt professor Hooymans dat voor alle drie de alternatieven (siliconen spons plombes, siliconen rubber plombes en hydrogel plombes) geldt dat er complicaties kunnen ontstaan. De deskundige omschrijft als voordeel van hydrogel plombes (zoals de gebruikte Miragelplombe) een kleinere kans op infectie na de operatie. “De meest gebruikte hydrogel is Mirage!.”, aldus de deskundige. Niet gesteld is dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Dat betekent dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet. Daaruit volgt dat het Sassen is die moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc moet bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de Miragelplombe in juli 1992 niet “state of the art” was. Op Radboudumc rust in een geval als het onderhavige de verplichting om de patiënt voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van haar betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering (zie (bijvoorbeeld): Hoge Raad, 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587).

Memorie van grieven
4 7. Het grote verschil tussen een Miragelplombe en een siliconen plombe is echter de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal, zoals ook prof. Hooymans zelf vaststelt (definitief rapport blz. 12).

De meest gebruikte hydrogel

Het deskundigenrapport van prof. Hooymans dd. 24 juni 2011 vermeldt: "De meest gebruikte hydrogel is Miragel."

Deskundigenrapport, blz. 1, laatste alinea
Minder kans op een post-operatieve infectie is het grootste voordeel van Hydrogel plombes. Hydrogel is hydrofiel materiaal bestaande uit 3-dimensionale netwerken van polymeren. Hydrogel materiaal is zacht en elastisch. Door opnemen van vocht zwelt het materiaal postoperatief waardoor het een mooie indentatie geeft en zeer effectief is voor het sluiten van een netvliesscheur. Hydrogel is in staat antibiotica te absorberen en langzaam af te geven. Deze eigenschap heeft een siliconen spons niet en dat maakt de hydrogel superieur. De Federal Drug Administration (FDA) keurde het klinisch gebruik van hydrogel implants goed. (Tolentino et al 1985). De meest gebruikte hydrogel is Miragel. De voorganger van Miragel, MAl heeft dezelfde chemische samenstelling.

De deskundige vermeldt echter niet welke andere hydrogels nog meer werden gebruikt behalve de Miragel plombe.

Alleen Miragel beschikbaar

Uit de volgende, in de memorie van grieven geciteerde en daarbij overgelegde artikelen blijkt dat de MAI / MIRAgel plombe de enige commercieel beschikbare hydrogel plombe was.
Geciteerd zijn de artikelen van:
♦ Schepens: "However, hydrogels seem to be the ideal scleral implants. The only one commercially available is Refojo's MAI implant."
♦ Satu Länsman, "... but only MAl has been commercially available (Refojo et al. 1980, Tolentino et al. 1981, Schepens et al. 1991)."
♦ Baino: "MAI, which is commercially sold as Miragel, ..."

Memorie van grieven blz. 5
7. (...)
Dit artikel droeg er toe bij dat de hydrogel implant, de MAI plombe en de commerciële opvolger de Miragel plombe als 'state of the art' beschouwd gingen worden.
8. 
Zo ook nog in 1991 Schepens ea in het artikel, 'Scleral implants: An historical perspective' (Surv Ophthalmol. 1991 May-Jun;35(6):447-53) (mvg prod. 4):

Abstract
Scleral implants are made of absorbable or nonabsorbable materials. One category of absorbable materials consists of donor tissue, either autogenous (fascia lata, plantaris gracilis tendon) or from cadavers (dura mater, sclera, fascia lata). A second category includes gelatin, reconstituted  collagen, absorbable gut, fibrin, blood plasma, air, and sodium hyaluronate; of these, specially prepared gelatin seems to be the most useful. Nonabsorbable implant materials have proven more practical than absorbable implants. Solid silicone rubber is currently the most popular scleral implant material. It is soft, easy to handle, and wel] tolerated. Expandable implants, either temporary or permanent, are used in the form of a silicone balloon filled with liquid. Silicone sponge, also widely used, has the advantage of great softness. However, hydrogels seem to be the ideal scleral implants. The only one commercially available is Refojo's MAI implant. It is very soft and is not damaged by sutures, has a smooth surface, is molded in several sizes and shapes, and has small pores that microorganisms cannot penetrate. When saturated with a water-soluble antibiotic before implantation, this implant releases the antibiotic postoperatively for a longer time than any other implant material. Finally, surgical adhesives are useful when the sclera is too thin or weak to tolerate sutures. The best adhesive available seems to be isobutylcyanoacrylate.

Memorie van grieven blz. 9-10
Hydrogel is MAI/Miragel
20.
MAI en MIRAgel zijn dezelfde hydrogel, hetgeen blijkt uit tal van artikelen:

Schepens ea 1991, Scieral implants: An historical perspective, abstract (mvg prod 3):
However, hydrogels seem to be the ideal scieral implants. The only one commercially available is Refojo's MAl implant.
(...)
Satu Länsman, Evaluation of bioabsorbable poly-1/d-lactide implant for scleral buekling, 2009, blz. 39-40 (mvg prod. 6):
Hydrogels are semisolid hydrophilic materials with the ability to absorb water. Three types of hydrogels have been tested, polyglycery! methacrylate (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), copoly(methylacrylate-2-hydroxyethyl acrylate) (MAI) but only MAI has been commercially available (Refojo et al. 1980, Tolentino et al. 1981, Schepens et al. 1991). An MAI implant has been used both
episclerally and intrasclerally (Tolentino et al. 1981). It was in clinical use for several years but was abandoned due to long-term complications (Schepens et al. 1991, Marin et al. 1992, Hwang & Lim 1997, Roldân-Pallarés et al. 1999).

Francesco Baino, The Use of Polymers in the Treatment of Retinal Detachment: Current Trends and Future Perspectives, Polymers 2010, 2, 286-322 (mvg prod 7):
A particular mention should be made to hydrogel implants, as they were considered superior to silicone implants for almost 20 years (from their introduction in the mid 1970s to their progressive abandonment in the 1990s), especially as they were softer and seemed to carty a lower risk of infection (less than 1% vs. 2-5%) [51,52]. Specifically, three types of hydrogels, ie., poly(glyceryl methacrylate) (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), and poly[methyl acrylate-co-(2-hydroxyethyl acrylate)] (MAI), have been widely investigated [53]. Major advantages of hydrogels are softness, defined swelling under hydration and the potential to act as devices for the controlled release of hydrophilic drugs [54], which is an advantage over solid silicone implants in controlling infection. PGMA was found to suffer from lack of tensile strength when swollen, whereas PHEA exhibits a dramatic tendency to fragment after swelling [55]. MAI, which is commercially sold as Miragel, offers better bulk features and can promote the formation of a strong surrounding capsule [53,54]. Although Miragel has been considered by many
surgeons as the ideal solution for scieral buckling, fragmentation of such implants can occur after 10-year follow-up [55-58], as well as buckle overexpansion [56,59], with an associated risk of severe longterm complications (persistent pain, foreign body sensation) and the need of re-operation for implant removal.

NB. Noot 56 verwijst naar het artikel van Marin en noot 57 naar dat van Hwang:

Voormelde citaten uit de artikelen van Schepens, Länsman en Baino zijn ook nog eens opgenomen in eindnoten bij de pleitnota van mr. Rittersma dd. 5 september 2016, § 5 en § 33:

Pleitnota mr. Rittersma dd. dd. 5 september 2016, § 5 en § 33
5 5. Sassen toont evenwel met vele publicaties ⁵ aan dat Miragel niet anders was dan de naam waaronder de MAI plombe op de markt was gebracht.
O.m. met twee overzicht-publicaties van Satu Länsman (2009) ⁶ en Francesco Baino (2010) ⁷, die vermelden dat de Miragel plombe een hydrogel plombe was van de soort MAI, een van drie soorten hydrogel destijds.
Dit wordt nog eens bevestigd in Baino's vandaag overgelegde artikel 8 (prod. 2), c.q. diens paragraaf 5.5 over het mislukte hydrogel avontuur.
(...)
33. Sassen bewijst met 13 (!) publicaties 44 dat de op 6 juli 1992 bij hem toegepaste Miragel plombe niet anders was dan de MAi plombe, die onder de naam Miragel door MIRA Inc. op de markt was gebracht.

• Schepens: eindnoot 44
• Länsman: eindnoten 6 en 44
• Baino: eindnoten 7 en 44

In eindnoot 44 is nog het tweede artikel van Baino - overgelegd als productie 2 bij akte van 5 september 2016 - geciteerd:

Francesco Baino, Scleral buckling biomaterials and implants for retinal detachment surgery, 2010
(pleitnota mr. Rittersma 5-9-2016, prod. 2):
Since the early 1970s, three type of hydrogels, i.e. poly(glyceryl methacrylate) (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA) and poly[methyl methacrylate-co-(2-hydroxyethyl methacrylate)] (MAI), have been widely tested in scleral buckling procedures [10,85-91] and MAI has been commercially available under the name of Miragel for several years.

Zo ook is in de memorie in verwijzing na cassatie met citaten uit de artikelen van Länsman en Baino uitdrukkelijk gesteld dat van de drie destijds bestaande hydrogel soorten alleen MAI is gecommercialiseerd en dat MAI onder de naam Miragel werd verkocht.
Dit is door Radboudumc in zijn antwoord-memorie ook niet betwist.

Memorie in verwijzing na cassatie
101.
Satu Länsman (2009) 123 vermeldt dat er destijds drie types hydrogel bestonden: PGMA, PHEA en MAI. Alleen MAI is gecommercialiseerd. Toepassing van de MAI hydrogel geschiedde zowel episcleraal als intrascleraal maar is gestaakt als gevolg van lange termijn complicaties, namelijk aanzienlijke zwelling.

Hydrogels are semisolid hydrophilic materials with the ability to absorb water. Three types of hydrogels have been tested, polyglyceryl methacrylate (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), copoly(methylacrylate-2-hydroxyethyl acrylate) (MAI) but only MAI has been commercially available (Refojo et al. 1980, Tolentino et al. 1981, Schepens et al. 1991). An MAI implant bas been used both episclerally and intrasclerally (Tolentino et al. 1981 ). It was in clinical use for several years but was abandoned due to long-term complications (Schepens et al. 1991, Marin et al. 1992, Hwang & Lim 1997, Roldán-Pallarés et al. 1999). (...)

102. Baino (2010) 124 vermeldt - evenals eerder Länsman – dat destijds drie types hydrogel uitgebreid zijn onderzocht: PGM, PHEA en MAI, dat onder de naam Miragel verkocht werd. (...)

p. 294-296
6.1. Permanent Buckles
6.1.1. Implants Fallen in Disuse: Historical Overview
(…)
A particular mention should be made to hydrogel implants, as they were considered superior to silicone implants for almost 20 years (trom their introduction in the mid 1970s to their progressive abandonment in the 1990s), especially as they were softer and seemed to carry a lower risk of infection (less than 1% vs. 2-5%) [51,52]. Specifically, three types of hydrogels, i.e., poly(glyceryl methacrylate) (PGMA), poly(2-hydroxyethyl acrylate) (PHEA), and poly[methyl acrylate-co-(2-hydroxyethyl acrylate)] (MAI, have been widely investigated [53]. Major advantages of hydrogels are softness, defined swelling under hydration and the potential to act as devices tor the controlled release of hydrophilic drugs [54], which is an advantage over solid silicone implants in controlling infection. PGMA was found to suffer trom lack of tensile strength when swollen, whereas PHEA exhibits a dramatic tendency to fragment after swelling [55]. MAI, which is commercially sold as Miragel, offers better bulk features and can promote the formation of a strong surrounding capsule [53,54]. Although Miragel has been considered by many surgeons as the ideal solution tor scleral buckling, fragmentation of such implants can occur after 10-year follow-up [55-58], as well as buckle overexpansion [56,59], with an associated risk of severe long-term complications (persistent pain, foreign body sensation) and the need of re-operation tor implant removal.

NB. De artikelen van Schepens, Länsman en Baino zijn ook elders in de memorie na verwijzing nog geciteerd:
♦ Schepens in: § 57 voetnoot 52; § 89 2e •
♦ Länsman in: § 81; § 89 blz 38
♦ Baino:in § 81 en 82; § 89 blz 38 
 

Cassatie

In cassatie is de klacht opgeworpen dat het hof buiten de rechtsstrijd was getreden.

Procesinleiding

Klacht 1
Onder 3.6. heeft het gerechtshof besloten Sassen niet te volgen in diens betoog, waarin Sassen heeft verwezen naar het zogenoemde PIP-implantatenarrest van de Hoge Raad, dat, gelet op de objectieve ongeschiktheid van de Miragelplombe (hierna ook wel: “de plombe”), het een bevrijdend verweer van Radboudumc is dat de plombe destijds wel "state of the art" was, alsmede geoordeeld dat Sassen moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de plombe in juli 1992 niet "state of the art" was.
Het gerechtshof heeft daartoe geoordeeld dat de situatie zoals bedoeld in het PIP- implantatenarrest zich hier niet voordoet, waaruit volgt dat Sassen moet stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc moet bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de plombe in juli 1992 niet "state of the art" was.
Volgens het gerechtshof doet de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet doet omdat, volgens het gerechtshof:
a. in het deskundigenbericht in eerste aanleg professor Hooymans vermeldt dat voor alle drie de alternatieven (siliconen spons plombes, siliconen rubber plombes en hydrogel plombes) geldt dat complicaties kunnen ontstaan,
b. de deskundige als voordeel van hydrogel plombes (zoals de gebruikte Miragelplombe) een kleinere kans op infectie na de operatie omschrijft,
c. volgens de deskundige de meest gebruikte hydrogel Miragel is,
d. Sassen niet heeft gesteld, hoewel kennelijk volgens het gerechtshof de stelplicht en bewijslast op hem rusten, dat de plombe vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties.
(...)
1.B.6
6. Door te oordelen dat de plombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties, is het gerechtshof buiten de rechtsstrijd getreden, omdat geen van de partijen heeft aangevoerd dat sprake is of kan zijn van andere beschikbare hydrogel plombes dan de onderhavige plombe.

NB. In § 1.B.6 waren abusievelijk weggevallen de woorden: "dat niet is gesteld", zodat de klacht - overeenkomstig klacht 1 sub d - had moeten luiden:

6. Door te oordelen dat niet is gesteld dat de plombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties, is het gerechtshof buiten de rechtsstrijd getreden, omdat geen van de partijen heeft aangevoerd dat sprake is of kan zijn§ van andere beschikbare hydrogel plombes dan de onderhavige plombe.

In de 'Toelichting klacht 1, onderdeel A', 'Oordeel stelplicht en bewijslast, te bespreken stellingen' is ook nog gesteld:

1.30 Door echter, aan de hand van bespreking van het deskundigenbericht en de vaststelling dat niet gesteld is dat de Miragelplombe vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties, te onderzoeken of en te oordelen dat de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet, heeft het gerechtshof de zojuist sub 1.28. genoemde rechtsplicht geschonden.

De klacht is in de procesinleiding verder toegelicht in § 1.34 / 1.45.

Het Radboudumc reageerde in de schriftelijke toelichting dat de klacht gebaseerd was op een verkeerde lezing van het arrest.

Schriftelijke toelichting Radboudumc
2.7. Contra subklacht 1.B.6: geen feitelijke grondslag, hof oordeelde niet dat sprake was van andere beschikbare hydrogel plombes
2.7.1. Volgens deze subklacht zou het hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door te oordelen, hoewel dat door geen van partijen is aangevoerd, dat destijds sprake was van andere beschikbare hydrogelplombes dan de gebruikte Miragelplombe.
2.7.2. De klacht gaat echter uit van een verkeerde lezing van VA rov. 3.6. Het hof heeft niet geoordeeld dat andere hydrogelplombes beschikbaar waren, maar dat (door Sassen) niet gesteld is dat er andere hydrogelplombes waren en dat de Miragelplombe een grotere kans op zwellen en complicaties had dan die eventueel andere hydrogelplombes. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat zich hier niet de situatie voordoet zoals beschreven in rov. 2.8.4 van de PIP- implantaten-beslissing. Zie ook hiervoor § 2.3.

Bij repliek is hierop gereageerd:

Repliek
27. Onder 2.7.2. heeft Radboudumc gestel dat de daar besproken klacht (l.B.6) uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest 3.6. omdat het gerechtshof niet heeft geoordeeld dat andere hydrogelplombes beschikbaar waren, maar dat (door Sassen) niet gesteld is dat er andere hydrogelplombes waren en dat de Miragel-plombe een grotere kans op zwellen en complicaties had dan die eventueel andere hydrogelplombes.
28. Hoewel voor deze reactie gelet op de bewoordingen van de klacht begrip valt op te brengen, is Sassen van mening dat Radboudumc hierin niet kan worden gevolgd. De klacht dient namelijk te worden bezien in het licht van de samenhang tussen de overwegingen waarover Sassen heeft geklaagd (procesinleiding, klacht l.d.) en de toelichting die Sassen daarop, onder meer onder 1.30., heeft gegeven.
29. Hierom had Radboudumc in de klacht kunnen en moeten lezen dat, door te oordelen dat Sassen niet heeft gesteld, hoewel kennelijk volgens het gerechtshof de stelplicht en bewijslast op Sassen rusten, dat de plombe vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties, het gerechtshof buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat geen van de partijen heeft aangevoerd dat sprake is of kan zijn van andere beschikbare hydrogel plombes dan de onderhavige plombe.

A-G Wissink concludeerde eenvoudig dat de klacht berustte op een verkeerde lezing van het bestreden arrest:

Conclusie
2.28 Subonderdeel 1.B.6 klaagt dat het verwijzingshof (in rov. 3.6) buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de Miragelplombe, vergeleken met de andere beschikbare hydrogel plombes, geen grotere kans heeft op zwellen of andere complicaties, omdat geen van partijen heeft aangevoerd dat sprake is of kan zijn van andere beschikbare hydrogel plombes dan de onderhavige plombe.
2.29 Deze klacht faalt. Zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Het verwijzingshof heeft niet geoordeeld dat de Miragelplombe, 
vergeleken met de andere beschikbare hydrogel plombes, geen grotere kans heeft op zwellen of andere complicaties. Het verwijzingshof heeft in rov. 3.6 consequenties verbonden aan de vaststelling dat niet is gesteld dat de Miragelplombe, vergeleken met
andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties.

Het cassatieberoep is verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Conclusie gevolgd.

Sinkhole

Het hof heeft zich gebaseerd op de min of meer terloopse opmerking van de deskundige in haar rapport (p.2): "De meest gebruikte hydrogel is Miragel", hoewel zij niet vermeldt welke hydrogels nog meer zouden zijn gebruikt.
Dit ondanks het feit dat in de hiervoor geciteerde processtukken zowel voor cassatie als in verwijzing na cassatie herhaaldelijk is gesteld - met citaten uit de artikelen van Schepens, Länsman en Baino - dat uitsluitend de MAI hydrogel als Miragel plombe commercieel beschikbaar is geweest (o.a. Schepens: "only MAI has been commercially available")
Het hof moet zich dan ook ervan bewust zijn geweest dat zijn overweging "Niet gesteld is dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties." een onmogelijk na te leven stelplicht inhield omdat er geen andere hydrogel plombes beschikbaar zijn geweest. 

Onomstreden staat vast dat een Miragel plombe zwelt in tegenstelling tot een siliconen plombe met dezelfde functie (!). "Het grote verschil tussen een Miragel plombe en een siliconenplombe is de zwelling en de fragmentatie van het Miragel materiaal". aldus de deskundige prof. Hooymans in haar rapport (p.12).
Desalniettemin oordeelt het hof dat gesteld had moeten worden dat de Miragel plombe een grotere kans heeft op zwellen dan - niet bestaande (!) - 'andere beschikbare hydrogel plombes', terwijl het enige vergelijkingsmateriaal is de siliconen plombe!

Het hof keert de stelplicht en bewijslast om omdat "de situatie zoals bedoeld in het PIP-implantatenarrest zich hier niet voordoet".
In dat arrest ging om siliconen implantaten met een verhoogde kans op scheuren en lekken in vergelijking met andere (siliconen) implantaten met dezelfde functie. In de situatie van de Miragel arresten ging om hydrogel implantaten met lange termijn complicaties als gevolg van zwelling van het materiaal in tegenstelling tot andere (siliconen) implantaten met dezelfde functie.
Al met al vergelijkbare situaties: implantaten met een gebrek dat andere vergelijkbare en beschikbare (!) implantaten met dezelfde functie niet hebben.
Waarom dan toch die omkering van stelplicht en bewijslast?
Het 'afdoen op stelplicht' manifesteert zich hier in al zijn verwerpelijkheid en absurditeit.

NB. A-G Wissink meent (conclusie dd. 12 mei 2023 § 2.18) dat het niet 'state of the art' zijn van de Miragelplombe onderdeel is van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt en de Hoge Raad is hem gevolgd, hetgeen tot werkelijk ongerijmde gevolgen leidt. Zie de hoofdstukken 'State of the art' en 'Bewijsproblematiek'.

EHRM

In het op 24 oktober 2023 aan het EHRM gezonden klaagschrift is de volgende klacht gericht tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van art. 6 EVRM.

Klacht 4 – Afdoen op stelplicht
Het hof Den Bosch is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft ten laste van klager stelplicht en bewijslast omgekeerd omdat hij iets niet heeft gesteld wat onmogelijk gesteld had kunnen worden, namelijk dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Andere ‘beschikbare hydrogel plombes’ hebben niet bestaan en zijn  dan ook niet in de procedure aan de orde geweest.  De Miragelplombe was de enige commercieel beschikbare hydrogel plombe, zoals is gesteld in de memorie in verwijzing na cassatie (§ 102-103) met citaten uit artikelen, die tot de processtukken behoren. Het hof heeft de zaak afgedaan op stelplicht, Zie bijlage 1 ‘Afdoen op stelplicht’. Hierdoor is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.

De klacht is in behandeling genomen.
Zie voor de volledige klacht het hoofdstuk 'EHRM'.

12-6-2024

◄▬

2022 Hof den Bosch (1)

▬►