| ◄▬ | EHRM inzake Miragel | ▬► |
| De feiten | De klachten | De beslissing | Commentaar |
Op 24 oktober 2023 is een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van art. 8 EVRM omdat het recht op zelfbeschikking, namelijk het recht om behoorlijk en tijdig geïnformeerd te worden over de risico’s van de geneeskundige behandeling van de gebrekkig gebleken Miragelplombe, fundamenteel is geschonden.
Daarnaast zijn nog vier klachten ingediend wegens schending van art. 6 EVRM:
♦ het hof Arnhem-Leeuwarden weigerde de partijdeskundigde van het Radboud nader mondeling te horen en ontdeed een schriftelijk aan de deskundige te stellen vraag van zijn essentie;
♦ in verwijzing na cassatie ontdeed het hof Den Bosch de stelling, dat de oorzaak van de lange termijn complicaties van de Miragel plombe was gelegen in het materiaalgebrek van zijn essentie;
♦ het hof Den Bosch keerde stelplicht en bewijslast om omdat iets niet was gesteld wat onmogelijk gesteld had kunnen worden;
♦ met de overweging "dat klager voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen heeft ingenomen", heeft het hof Den Bosch de zaak afgedaan op stelplicht en de memorie in verwijzing na cassatie in een sinkhole laten verdwijnen annex bewijslevering.
De klacht is door het EHRM in behandeling genomen.
Hieronder zijn de feiten en de klachten opgenomen.
E. Weergave van de feiten'
NB. pd = procesdossier
1.
Op 6 juli 1992 is klager geopereerd aan een netvliesscheur in zijn rechteroog. Daarbij is de Miragel plombe gebruikt. Deze plombe is in 1985 vervaardigd door MIRA Inc., Waltham, Massachussets, USA, en werd toen beschouwd als ‘state of the art’. In januari 1992 publiceerden Marin ea (pd 01 dagvaarding prod.5) dat bij de MAI plombe 7-11 jaar na de operatie lange-termijn-complicaties waren gebleken. De MAI plombe was het prototype dat later op de markt is gebracht onder de naam MIRAgel met dezelfde chemische samenstelling. In september 1997 meldde Hwang ea (pd 01 dagvaarding prod.7) dat die complicaties zich ook bij de Miragel plombe voordeden. De complicaties zijn daarna in vele medische artikelen bevestigd. De Miragel plombe is jarenlang over de wereld veelvuldig gebruikt bij netvliesoperaties, zo ook door het Radboud ziekenhuis (Radboudumc) en andere Nederlandse ziekenhuizen.
2.
Dat een Miragel plombe bij klager was toegepast, werd hem pas bekend in augustus 2006. De toepassing is niet in het operatieverslag vermeld en de operateur prof. Deutman (Radboudziekenhuis Nijmegen) heeft die ook niet aan klager meegedeeld. Klager is niet om toestemming gevraagd om de Miragel plombe toe te passen. Na 11 jaar, begin 2003 ontstond bij klager een klein bultje onder het rechterooglid, dat geleidelijk aan groter werd. De vanaf april 2005 behandelend arts prof. Keunen voerde een afwachtend beleid, totdat de plombe in juli 2006 door de conjunctiva brak. Op 22 augustus 2006 kon de plombe nog maar gedeeltelijk worden verwijderd. Op 19 september 2006 werd een recidief netvliesdefect geconstateerd. Bij de vitrectomie operatie op 20 september 2006 bleek een stukje van de plombe het oog te zijn ingekomen, vlak naast het oorspronkelijk defect uit 1992. Het zicht in het rechteroog was na de operatie nog maar 20% en is daarna geleidelijk verloren gegaan.
3.
In 2007 heeft klager de Stichting Katholieke Universiteit (Radboudumc) aansprakelijk gesteld en in 2009 doen dagvaarden tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat (schadestaat procedure). De rechtbank Arnhem wees bij vonnis van 28 november 2012 (pd 22 vonnis rechtbank) de vordering af. Bij arrest van 27 november 2018 (pd 43 arrest hof A-L) oordeelde het hof Arnhem-Leeuwarden het ziekenhuis aansprakelijk op grond van art. 6:77 BW wegens het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak, de Miragel plombe. Radboudumc ging in cassatie. In het (eerste) Miragel arrest van 19 juni 2020 (pd 54 arrest HR) vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwees de zaak naar het hof 's-Hertogenbosch. Klagers incidenteel cassatieberoep werd zonder motivering verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Kern van het geschil in verwijzing na cassatie was de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was. In zijn arrest van 5 april 2022 (pd 59 arrest hof Den Bosch) bekrachtigde het verwijzingshof Den Bosch het vonnis van de rechtbank. Cassatie is ingesteld. In het tweede Miragel arrest van 30 juni 2023 (pd 68 arrest HR) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep zonder motivering verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
4.
In deze zaak staat centraal de interpretatie van het artikel van Marin ea dat gepubliceerd is in januari 1992, een half jaar voor klagers oogoperatie op 6 juli 1992. In haar rapport van 24 november 2011 schrijft de door de rechtbank benoemde deskundige prof. Hooymans (pd 16 deskundigenrapport): “Op 6 juli 1992 bestond er geen enkel vermoeden op de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragel plombe. (…) Lange termijn risico’s over extrasclerale Miragelplombes waren in 1992 niet te bespreken omdat ze niet bekend waren. (…) In 1992 zou de informatie aan de patiënt over hydrogel plombes als volgt geluid kunnen hebben: hydrogel explant materiaal is veilig, effectief en wordt door het oog goed verdragen.”. Daarentegen schrijven Crama en Klevering (Radboudumc oogartsen) in hun artikel van januari 2016 ‘The Removal of Hydrogel Explants, An Analysis of 467 Consecutive Cases’ (pd 28 akte 5-9-2016 prod.1): “(…) Despite these potential advantages, after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle; in addition, significant cosmetic problems also can arise.2-8”. Noot 2 verwijst naar het artikel van Marin ea als eerste bron in de literatuur voor de ‘serious flaw in the MIRAgel material. Het verwijzingshof Den Bosch overweegt in rov. 3.12: “Het artikel uit februari 1992 is de eerste aanwijzing dat de Miragelplombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe, maar niet meer dan dat.”, hetgeen in strijd is met de conclusies van prof. Hooymans, omdat ‘aanwijzing’ – dat een ander woord is voor ‘vermoeden’ – betekent dat lange termijn risico's wel degelijk kenbaar waren uit het artikel van Marin ea van januari 1992.
5.
Het is klager niet gelukt een eigen partijdeskundige te vinden, zodat hij voor zijn bewijslevering aangewezen was op de vele publicaties van buitenlandse oogspecialisten (55 memorie in verwijzing na cassatie § 9-10).
6.
Klager heeft in de procedure gesteld dat hij over de mogelijke complicaties geïnformeerd had moeten worden in juli 1992 op grond van het artikel van Marin ea van januari. Zo ook in 1996 omdat het Radboudumc toen vanwege die complicaties gestopt was met toepassing van de Miragel plombe en in 1997 omdat in dat jaar het artikel van Hwang ea was gepubliceerd. Tenslotte had klager in 2003-2005 geïnformeerd moeten worden dat het zwellingsproces van de Miragel plombe zich nu ook bij hem manifesteerde.
7.
De rechtbank Arnhem oordeelde in het eindvonnis van 28 november 2012 op grond van het deskundigenbericht van prof. Hooymans dat de medische oogheelkundige wereld in 1992 niet bekend was en kon zijn met de eigenschappen van de Miragelplombe zoals die zich bij klager hadden gemanifesteerd (rov. 2.9) en dat vanwege die onbekendheid het Radboudumc klager in 1992 hierover ook niet behoefde te informeren (rov. 2.11). Ook behoefde klager niet te worden geïnformeerd in 1996/1997 (rov. 2.16), omdat informatieverstrekking wereldwijd nodeloze onrust zou doen ontstaan bij een grote groep patiënten die geen complicaties hebben en zullen ondervinden en omdat een dergelijke grootschalige informatieverstrekking ook een forse inspanning zou meebrengen voor het Radboudumc en voor andere ziekenhuizen. Wel had geïnformeerd moeten worden in 2003 toen de plombe begon te zwellen en in 2005/2006 tijdens de behandeling door prof. Keunen (rov. 2.19). De informatie zou echter niet geleid hebben tot een andere (vervolg) behandeling. Ook wanneer klager eerder bekend was geworden met de bij hem geïmplanteerde Miragelplombe zou, ook na een second opinion, dezelfde afwachtende houding zijn ingenomen en zou pas nadat de plombe door de conjunctiva was heen gebroken, tot verwijdering zijn overgegaan. Het causaal verband tussen het tekortschieten in de informatieplicht en de schade ontbrak dus (rov.2.20).
8.
In hoger beroep oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden in zijn eindarrest van 27 november 2018 dat in 1992 de informatieplicht niet was geschonden: met de kennis van toen kon en behoefde prof. Deutman klager niet te informeren over mogelijke en toekomstige complicaties en kon de toestemming van klager daarop ook niet gericht zijn (rov. 2.7). Het hof sloot zich aan bij rov. 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van het eindvonnis van dc rechtbank. Voor wat betreft 1996-1997 sloot het hof zich eveneens aan (rov. 2.9) bij rov. 2.14-2.16 van het eindvonnis van dc rechtbank: klagers behandelend artsen behoefden hem in 1996-1997 niet eigener beweging te waarschuwen voor lange termijn complicaties. Evenwel anders dan de rechtbank oordeelde het hof dat klager in 2003 niet geïnformeerd had moeten worden over de risico's en behandelmethoden van de Miragelplombe (rov. 2.11-2.12). Dat klager toentertijd als redelijk handelend patiënt gekozen zou hebben voor verwijdering van de plombe als hij had geweten dat een Miragelplombe was gebruikt, oordeelde het hof in het licht van de opinies van prof. Hooymans en de Radboudumc-partijdeskundige Crama niet aannemelijk (rov. 2.11). Het hof oordeelde verder dat prof. Keunen in 2005 klager voldoende heeft geïnformeerd ook al wist prof. Keunen niet dat sprake was van een Miragel plombe (rov. 2.12). In 2003-2006 is de informatieplicht niet geschonden (rov. 2.12). Klagers incidenteel cassatieberoep tegen ’s hofs arrest is met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.
9.
Het verwijzingshof Den Bosch heeft daarentegen het eindvonnis van de rechtbank Arnhem bekrachtigd (rov. 4.2). Klagers cassatieberoep tegen het arrest van dit hof is met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. Het eindvonnis van de rechtbank is daardoor onherroepelijk geworden, zodat naar Nederlands recht vaststaat dat de informatieplicht ex art. 7:448 BW in de jaren 2003, 2005 en 2006 is geschonden, ook al heeft het hof Arnhem-Leeuwarden anders geoordeeld. Op deze feiten heeft klacht 1 betrekking.
10.
Na afloop van de pleidooien op 5 september 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden onaangekondigd ambtshalve zonder verzoek van Radboudumc daartoe de in de zittingzaal aanwezige drs. Crama als partijdeskundige van Radboudumc gehoord. Klager en zijn advocaat waren door het verhoor overvallen en hadden zich hierop niet kunnen voorbereiden. Bovendien moest het verhoor voortijdig worden beëindigd omdat Crama terug naar het ziekenhuis moest vanwege afspraken. Klager heeft daarom in zijn akte ‘uitlating voortprocederen’ dd. 11 oktober 2016 (pd 35 akte) het verzoek gedaan om Crama nader mondeling te doen horen Het hof heeft in het tussenarrest dd. 3 oktober 2017 (rov. 4.5) (pd 39 arrest) dit verzoek geweigerd, omdat het geen noodzaak zag en geen behoefte had om Crama nogmaals mondeling te horen ter zitting. Wel heeft het hof Crama verzocht een schriftelijke toelichting te geven op de door klager in zijn akte geformuleerde vragen. Een ervan, vraag 5, is door het hof “in enigszins aangepaste vorm” overgenomen. De essentie van vraag 5 betreft het Miragel materiaal: “Is het juist - gelet op de geciteerde passage en noot 2 - dat in de visie van Crama en Klevering het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op het gebrek (`serious flaw', `hydrolytic degradation') en de daardoor ontstane complicaties van het MIRAgel materiaal (…)?”. In zijn tussenarrest (rov. 5 sub 5) heeft het hof de vraag aangepast en beperkt tot enkel de Miragel plombe: “Is het juist, gelet op hetgeen hierboven is geciteerd, dat in uw visie het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe en de daardoor ontstane complicaties?". Crama’s antwoord in zijn schriftelijke toelichting dd. 26 november 2017 (pd 40 brief hof + toelichting Crama) luidde: “5. Nee, zij schrijven over de MAI en rapporteerden niet over gebreken van de MIRAgeI plombe. Zij schrijven zelfs: "We have used MIRAgeI as an episcleral implant in a large number of patients and have not observed such complications."”. Klager heeft in zijn ‘akte in respons’ (pd 41 Akte in respons) vergeefs bezwaar gemaakt tegen de weigering om Crama nader te horen (akte § 1-7) en tegen de aanpassing van vraag 5 (akte § 20-33). Op deze feiten heeft klacht 2 betrekking.
11.
Kern van het geschil in verwijzing na cassatie was de vraag of de Miragel plombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was (arrest hof Den Bosch rov.3.6). Klager heeft in zijn memorie in verwijzing na cassatie §§ 54, 87, 148 en 154 (pd 55 memorie) gesteld dat de oorzaak van de lange termijn complicaties van de Miragel plombe was gelegen in het materiaalgebrek (“serious flaw in the MIRAgel material”, Crama en Klevering 2016) en dat dit materiaalgebrek voor het eerst is beschreven in het artikel van Marin ea van januari 1992, een half jaar voor klagers oogoperatie op 6 juli 1992. In de buitenlandse literatuur is dit artikel van Marin ea algemeen aangehaald als eerste literatuurbron voor de complicaties van de hydrogel MAI/MIRAgel implant/explant, zoals ook door Crama en Klevering in noot 2 van hun artikel. Het hof Den Bosch heeft echter klagers stelling ontdaan van zijn essentie door in rov. 3.10 ‘serious flaw’ te betrekken op uitsluitend de Miragel plombe en niet op het MIRAgel materiaal, waaruit deze plombe is vervaardigd. Op deze feiten heeft klacht 3 betrekking.
12.
Het Radboudumc heeft in eerste instantie in zijn conclusie van antwoord § 2.4 (pd 02 conclusie) als verweer gevoerd dat de Miragel plombe ‘state of the art’ was en heeft tevens bewijs aangeboden dat de Miragel plombe in 1992 'state of the art' was (cva § 8.5). In zijn arrest van 5 april 2022 heeft het hof Den Bosch echter stelplicht en bewijslast omgekeerd door te oordelen (rov. 3.6) dat door klager niet is gesteld dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties, en dat daarom het aan klager is om te stellen en bij voldoende betwisting door Radboudumc te bewijzen dat Radboudumc tekortgeschoten is, doordat de Miragelplombe in juli 1992 niet “state of the art” was. De Miragelplombe was echter de enige commercieel beschikbare hydrogel plombe, zoals eiser heeft gesteld in zijn memorie in verwijzing na cassatie § 102-103 (pd 55 memorie) met beroep op artikelen, die tot de processtukken behoren. Er waren geen andere ‘beschikbare hydrogel plombes’ en die zijn ook niet in de procedure besproken. Het hof is dus buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft ten laste van klager stelplicht en bewijslast omgekeerd omdat iets niet is gesteld wat onmogelijk gesteld had kunnen worden! Op deze feiten heeft klacht 4 betrekking.
13.
Het Hof Den Bosch heeft in zijn arrest van 5 april 2022 (rov. 2.14) geoordeeld, dat klager voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen heeft ingenomen om te kunnen oordelen dat de Miragelplombe niet langer 'state of the art' was bij gebruik als extrascleraal implantaat en komt daarom ook niet toe aan bewijslevering op dit punt. In het eerste Miragel arrest (pd 54 arrest) en het PIP implantaten arrest ECLI:NL:HR:2020:1090 is het nieuw begrip 'state of the art' geïntroduceerd als normatieve maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer het gebruik van een hulpzaak als tekortkoming moet worden gezien. Kern van het geschil in verwijzing na cassatie was daarom de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was (hof Den Bosch rov. 3.6). Klager heeft in verwijzing na cassatie uitvoerig gesteld met beroep op overgelegde bewijsstukken dat de Miragel plombe toen niet als ‘state of the art’ kon worden beschouwd vanwege het materiaalgebrek, ‘serious flaw in the MIRAgel material’ (Crama en Klevering 2016), dat in januari 1992 kenbaar werd uit het artikel van Marin ea (aldus Crama-en Klevering 2016, noot 2), welk Het hof heeft echter klagers essentiële stellingen genegeerd en de zaak afgedaan op stelplicht. Op deze feiten heeft klacht 5 betrekking.
Op basis van voormelde feiten zijn de navolgende klachten ingediend:
F. Verklaring omtrent beweerde schending(en) van het Verdrag en/of Protocollen en relevante argumenten
Ingeroepen artikelen
klacht 1: Art. 8 EVRM zelfbeschikkingsrecht en informed consent
klachten 2 t/m 5: Art. 6 EVRM fair trial, civil limbKlacht 1 – zelfbeschikkingsrecht en informed consent
De rechtbank Arnhem heeft geoordeeld dat klager in 1992 niet behoefde te worden geïnformeerd omtrent de mogelijk lange termijn complicaties van de bij hem in juli 1992 (episcleraal) toegepaste Miragel plombe, en evenmin in 1996-1997. Wel oordeelde de rechtbank dat klager in 2003-2005 geïnformeerd had moeten worden. (Weergave van de feiten 59 § 7). Het verwijzingshof Den Bosch heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd (Weergave van de feiten 59 § 9).
Klagers recht op zelfbeschikking, namelijk het recht om behoorlijk en tijdig geïnformeerd te worden over de risico’s van de geneeskundige behandeling van de gebrekkig gebleken Miragelplombe, is fundamenteel geschonden. Hem is niet vooraf om toestemming gevraagd Dit is onaanvaardbaar in EVRM-perspectief, in het bijzonder EHRM 17 maart 2017, 23796/10 (Vasileva/Bulgarije) § 69 “Lastly, it is well established that the High Contracting Parties also have a positive obligation under Article 8 of the Convention to have in place regulations ensuring that medical practitioners consider the foreseeable consequences of planned medical procedures on their patients ’physical integrity and inform patients of these beforehand in such a way that they are able to give informed consent (see Trocellier; Codarcea, § 105; Gecekusu; and Csoma, § 42, all cited above).” (53 Reactie op conclusie PG Sassen 19-03-2020 ).
Klager had tijdig voorafgaand aan de operatie van 6 juli 1992 geïnformeerd moeten worden over de toen al bekende eigenschappen van het MIRAgel materiaal, waaruit de bij hem toegepaste Miragel plombe was vervaardigd, namelijk de verandering van chemische samenstelling van de hydrogel met zwelling en fragmentatie van tot gevolg. Zo ook had hij in 1996-1997 door het ziekenhuis geïnformeerd dienen te worden over die eigenschappen en zeker in 2003-2006 toen de zwellende Miragel plombe zich steeds meer manifesteerde bij klager. ‘
Medisch inhoudelijke overwegingen’ (eindvonnis-rechtbank rov. 2.15) kunnen niet bepalend zijn voor de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de informatieplicht. Bepalend moet zijn dat de patiënt over de eigenschappen van een gebrekkig implantaat, in casu de Miragelplombe, tijdig vooraf op zodanige wijze geïnformeerd wordt, dat hij zijn ‘informed consent’ kan geven en zijn zelfbeschikkingsrecht kan uitoefenen.
Fundamenteel in strijd met het zelfbeschikkingsrecht is het oordeel van de rechtbank dat informatie over de eigenschappen van de Miragelplombe niet zou hebben geleid tot een andere (vervolg) behandeling omdat ook wanneer klager eerder bekend was geworden met de bij hem geïmplanteerde Miragelplombe hij, ook na een second opinion, dezelfde afwachtende houding zou hebben ingenomen en pas nadat de plombe door de conjunctiva was heen gebroken, tot verwijdering zou zijn overgegaan. De rechtbank beslist over klager – zelfs op basis een verondersteld ingewonnen second opinion ! Klager had zelf autonoom zonder inmenging van anderen moeten kunnen beslissen over zijn eigen lichaam en gezondheid op basis van zijn eigen normen en waarden.Klacht 2 – de partijdeskundige van Radboudumc
Doordat het hof vraag 5 heeft ontdaan van zijn essentie is klager ernstig benadeeld. Zou vraag 5 door het hof ongewijzigd zijn overgenomen, dan had Crama’s antwoord niet ontkennend maar bevestigend moeten luiden. Het artikel van Marin wees immers op “a serious flaw (...) discovered in the material”, namelijk “hydrolytic degradation of the MIRAgel material” (aldus Crama zelf in zijn artikel met Klevering uit 2016), waardoor zwelling ontstond met ernstige gevolgen. Met Crama’ bevestigend antwoord zou dan gegeven zijn dat in januari 1992 al bekend was dat dit MIRAgel materiaal lange termijn complicaties zou kunnen veroorzaken, en dat minst genomen het vermoeden moest rijzen dat de uit dit materiaal vervaardigde MIRAgel plombe het risico van lange termijn complicaties meebracht, ook al waren die bij de door Marin c.s toegepaste MIRAgel plombes nog niet waargenomen.
Door de wijziging van 'materiaal' in 'plombe' is vraag 5 van zijn essentie ontdaan met grote nadelige gevolgen voor de uitkomst van de eerste Miragel procedure, omdat het hof de deskundige Hooymans volgt in haar conclusie “dat op 6 juli 1992 (de dag van klagers operatie) er geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van dc Miragclplombe” en partijdeskundige Crama in diens schriftelijk antwoord op vraag 5 (eindarrest rov. 2.7).
Door 's hofs weigering om Crama nader mondeling te horen alsmede het ontdoen van vraag 5 van zijn essentie is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.Klacht 3 - Essentiele stelling van essentie ontdaan
Het hof Den Bosch heeft klagers stelling, dat de oorzaak van de lange termijn complicaties van de Miragel plombe was gelegen in het materiaalgebrek (“serious flaw in the MIRAgel material”), ontdaan van zijn essentie door in rov. 3.10 ‘serious flaw’ uitsluitend te betrekken op de Miragel plombe zelf en niet op het MIRAgel materiaal, waaruit deze plombe is vervaardigd. Of “serious flaw” wordt gerelateerd aan het MIRAgel materiaal of aan de Miragel plombe, maakt een wezenlijk verschil. De zwelling van het MIRAgel materiaal zelf bleek uit het artikel van Marin ea van januari 1992. Dat de uit dit MIRAgel materiaal vervaardigde Miragel plombe eveneens dat materiaalgebrek had, bleek pas uit het artikel van Hwang ea van september 1997. Door klagers stelling te ontdoen van zijn essentie is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.Klacht 4 – Afdoen op stelplicht
Het hof Den Bosch is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft ten laste van klager stelplicht en bewijslast omgekeerd omdat hij iets niet heeft gesteld wat onmogelijk gesteld had kunnen worden, namelijk dat de Miragelplombe, vergeleken met andere beschikbare hydrogel plombes, een grotere kans heeft op zwellen of op andere complicaties. Andere ‘beschikbare hydrogel plombes’ hebben niet bestaan en zijn dan ook niet in de procedure aan de orde geweest. De Miragelplombe was de enige commercieel beschikbare hydrogel plombe, zoals is gesteld in de memorie in verwijzing na cassatie (§ 102-103) met citaten uit artikelen, die tot de processtukken behoren. Het hof heeft de zaak afgedaan op stelplicht, Zie bijlage 1 ‘Afdoen op stelplicht’. Hierdoor is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.Klacht 5 - Afdoen op stelplicht
Kern van het geschil na cassatie was de vraag of de Miragelplombe op het moment van de operatie (juli 1992) "state of the art" was (hof rov. 3.6). Het antwoord hierop vergde de (her)beoordeling op basis van deze nieuwe maatstaf van alle van belang zijnde feiten, zowel voor als na verwijzing. De waardering van de feiten is afhankelijk van de – in de verwijzingsprocedure nieuwe – rechtsnorm waaraan die feiten worden getoetst.
Klager heeft in verwijzing na cassatie uitvoerig gesteld dat en waarom de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) als “state of the art” kon worden beschouwd en het bewijs van die stellingen geleverd. Klagers memorie § 151 luidt: “Met dit artikel van Marin ea, het Editorial van Thompson en Chambers (‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’) en de overige door hem in het geding gebrachte artikelen levert Sassen het bewijs van zijn stelling dat de Miragel plombe ten tijde van het gebruik bij hem op 6 juli 1992 niet (langer) ‘state of the art’ kon zijn.”. Door te overwegen dat klager voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen heeft ingenomen, heeft het hof de zaak afgedaan op stelplicht en als het ware klagers memorie in een sinkhole laten verdwijnen en zo ook klagers bewijslevering. Zie bijlage 1 ‘Afdoen op stelplicht’.
Doordat het hof een veelheid van essentiële stellingen heeft genegeerd en klager het leveren van bewijs heeft geweigerd, is klagers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden.
Addendum
De klacht is niet ontvankelijk verklaard:
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L'HOMMEDECISION
CASE OF SASSEN v. THE NETHERLANDS
(Application no. 38661/23)
introduced on 24 October 2023The European Court of Human Rights, sitting on 10 October 2024 in a single-judge formation pursuant to Articles 24 § 2 and 27 of the Convention, has examined the application as submitted.
The application refers to Article 6 § 1 of the Convention and Article 8 § 1 of the Convention.
The Court, relying on its case-law (see, in particular, De Tommaso v. ltaly [GC], no. 43395/09, §§ 170-171, 23 February 2017 and Mehmet Ulusoy and Others v. Turkey, no. 54969/09, §§ 82-86, 25 June 2019), finds in the light of all the material in its possession that the matters complained of do not disclose any appearance of a violation of the rights and freedoms set out in the Convention or the Protocols thereto. Accordingly, these complaints are manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 (a).
The Court declares the application inadmissible.
Davor Derencinovié
Judge
Vertaling Google Translate
BESLISSING
ZAAK SASSEN tegen NEDERLAND
(Aanvraag nr. 38661/23) ingediend op 24 oktober 2023
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat op 10 oktober 2024 zitting heeft in een enkele rechterformatie overeenkomstig de artikelen 24, § 2 en 27 van het Verdrag, heeft het verzoek onderzocht zoals het is ingediend.
De aanvraag verwijst naar artikel 6, § 1 van het Verdrag en artikel 8, § 1, van het Verdrag.
Het Hof baseert zich op zijn rechtspraak (zie in het bijzonder De Tommaso tegen Italië [GC], nr. 43395/09, §§ 170-171, 23 februari 2017 en Mehmet Ulusoy e.a. tegen Turkije, nr. 54969/09, §§ 82-86, 25 juni 2019), is in het licht van al het materiaal waarover zij beschikt, van mening dat de zaken waarover geklaagd wordt, geen enkele schijn van schending van de rechten en vrijheden uit het Verdrag onthullen, of de Protocollen daarbij. Deze klachten zijn dan ook kennelijk ongegrond in de zin van artikel 35, § 3, onder a).
Het Hof verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
De twee in de Decision aangehaalde EHRM arresten
De Tommaso v. ltaly [GC], no. 43395/09, §§ 170-171, 23 February 2017
(b) Complaint concerning the alleged unfairness of the proceedings
169. With regard to the complaints specifically concerning the
proceedings in the Bari District Court, the Court reiterates that its duty is to
ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting
Parties to the Convention.
170. In particular, it reiterates that it is not its function to deal with
alleged errors of law or fact committed by the national courts unless and in
so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the
Convention (see, for example, García Ruiz v. Spain [GC], no. 30544/96,
§ 28, ECHR 1999-I, and Perez v. France [GC], no. 47287/99, § 82,
ECHR 2004-I), for instance where they can be said to amount to
“unfairness” in breach of Article 6 of the Convention. While Article 6
guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the
admissibility of evidence or the way in which evidence should be assessed,
these being primarily matters for regulation by national law and the national
courts. In principle, issues such as the weight attached by the national courts
to particular items of evidence or to findings or assessments submitted to
them for consideration are not for the Court to review. The Court should not
act as a fourth-instance body and will therefore not question under Article 6
§ 1 the national courts’ assessment, unless their findings can be regarded as
arbitrary or manifestly unreasonable (see, for example, Dulaurans
v. France, no. 34553/97, §§ 33-34 and 38, 21 March 2000; Khamidov
v. Russia, no. 72118/01, § 170, 15 November 2007; Anđelković v. Serbia,
no. 1401/08, § 24, 9 April 2013; and Bochan v. Ukraine (no. 2) [GC],
no. 22251/08, §§ 64-65, ECHR 2015).
171. The Court’s sole task in connection with Article 6 of the
Convention is to examine applications alleging that the domestic courts
have failed to observe specific procedural safeguards laid down in that
Article or that the conduct of the proceedings as a whole did not guarantee
the applicant a fair hearing (see, among many other authorities, Donadze
v. Georgia, no. 74644/01, §§ 30-31, 7 March 2006).
Nederlandse vertaling (Google Translate)
De Tommaso v. Italië [GC], nr. 43395/09, §§ 170-171, 23 februari 2017
(b) Klacht betreffende de vermeende oneerlijkheid van de procedure
169. Met betrekking tot de klachten die specifiek betrekking hebben op de procedure bij de districtsrechtbank van Bari, herhaalt het Hof dat het zijn taak is om de naleving van de door de Verdragsluitende Partijen bij het Verdrag aangegane verplichtingen te waarborgen. 170. In het bijzonder herhaalt het dat het niet zijn taak is om vermeende juridische of feitelijke onjuistheden van de nationale rechterlijke instanties te behandelen, tenzij en voor zover deze inbreuk maken op de door het Verdrag beschermde rechten en vrijheden (zie bijvoorbeeld García Ruiz tegen Spanje [GK], nr. 30544/96, § 28, EHRM 1999-I, en Perez tegen Frankrijk [GK], nr. 47287/99, § 82, EHRM 2004-I), bijvoorbeeld wanneer deze kunnen worden beschouwd als "oneerlijkheid" in strijd met artikel 6 van het Verdrag. Hoewel artikel 6 het recht op een eerlijk proces waarborgt, stelt het geen regels vast over de toelaatbaarheid van bewijs of de wijze waarop bewijs moet worden beoordeeld; deze zaken zijn primair aangelegenheden die door het nationale recht en de nationale rechterlijke instanties moeten worden gereguleerd. In beginsel is het niet aan het Hof om kwesties te toetsen zoals het gewicht dat de nationale rechter toekent aan bepaalde bewijsstukken of aan de bevindingen of beoordelingen die aan hem ter beoordeling zijn voorgelegd. Het Hof mag niet optreden als een instantie in vierde aanleg en zal daarom de beoordeling van de nationale rechterlijke instanties niet ter discussie stellen op grond van artikel 6 § 1, tenzij hun bevindingen als willekeurig of kennelijk onredelijk kunnen worden beschouwd (zie bijvoorbeeld Dulaurans v. Frankrijk, nr. 34553/97, §§ 33-34 en 38, 21 maart 2000; Khamidov v. Rusland, nr. 72118/01, § 170, 15 november 2007; Anđelković v. Servië, nr. 1401/08, § 24, 9 april 2013; en Bochan v. Oekraïne (nr. 2) [GK], nr. 22251/08, §§ 64-65, EHRM 2015).
171. De enige taak van het Hof in verband met artikel 6 van het Verdrag is het onderzoeken van verzoekschriften waarin wordt aangevoerd dat de nationale rechtbanken specifieke procedurele waarborgen zoals neergelegd in dat artikel niet in acht hebben genomen of dat het verloop van de procedure als geheel de verzoeker geen eerlijk proces garandeerde (zie, onder vele andere bronnen, Donadze v. Georgië, nr. 74644/01, §§ 30-31, 7 maart 2006).
Mehmet Ulusoy and Others v. Turkey, no. 54969/09, §§ 82-86, 25 June 2019
B. L’appréciation de la Cour
1. Sur le volet matériel
a. Principes généraux
82. La Cour a déjà rappelé qu’entrent dans le champ de l’article 8 de la
Convention les questions liées à l’intégrité morale et physique des
individus, tout comme celles relevant du droit à la santé de ces derniers
(paragraphe 64 in fine ci-dessus) et qu’en la matière les principes dégagés
de l’article 2 relativement à la protection de la vie des malades valent sans
conteste (voir, par exemple, Trocellier, décision précitée, Gecekuşu
c. Turquie (déc.), no 28870/05, 25 mai 2010, Dossi et autres c. Italie (déc.),
no 26053/07, 12 octobre 2010, Vasileva c. Bulgarie, no 23796/10, § 63,
17 mars 2016, et Erdinç Kurt et autres, précité, § 51).
Partant, c’est sur l’enseignement qui se dégage de l’arrêt Lopes de Sousa
Fernandes c. Portugal ([GC], no 56080/13, 19 décembre 2017) sur le terrain
de l’article 2 qu’il échet de s’aligner dans la présente affaire. Aussi la Cour se réfère-t-elle d’emblée aux principes qui y sont énoncés (Lopes de Sousa
Fernandes, précité, §§ 164 à 184) et, notamment, à la clarification qui y est
proposée quant à l’approche jurisprudentielle adoptée jusqu’à présent dans
le domaine de négligences médicales (ibidem, §§ 186 à 196).
83. À cet égard, il convient derechef de rappeler que, dans le contexte
d’allégations de négligence médicale, la Cour a toujours souligné que, dès
lors qu’un État contractant avait pris les dispositions nécessaires pour
assurer un haut niveau de compétence chez les professionnels de la santé et
pour garantir la protection de l’intégrité tant physique que psychique des
patients, des questions telles qu’une erreur de jugement de la part des
professionnels de la santé ou une mauvaise coordination entre ceux-ci dans
le cadre du traitement d’un patient en particulier ne suffisaient pas en
elles-mêmes à obliger cet État à rendre des comptes au titre des obligations
positives que l’article 8 de la Convention fait peser sur lui. En la matière, les
obligations positives matérielles sont limitées au devoir de poser des règles,
c’est-à-dire de mettre en place un cadre réglementaire effectif obligeant les
établissements hospitaliers et les professionnels de la santé, qu’ils relèvent
du droit public ou privé, à adopter les mesures appropriées pour protéger
l’intégrité des patients. Il s’ensuit que, même lorsque la négligence médicale
a été établie, la Cour ne conclura normalement à la violation du volet
matériel de l’article 8 – de même que de l’article 2 (voir, par exemple,
Jurica c. Croatie, no 30376/13, § 84, 2 mai 2017, et les références qui y
figurent, et Erdinç Kurt et autres, précité, § 53) – que si le cadre
réglementaire applicable ne protégeait pas dûment les patients, ou bien si
des mesures nécessaires pour assurer la mise en oeuvre effective de la
réglementation en place n’avaient pas été prises (Lopes de Sousa
Fernandes, précité, §§ 166, 168, 186 à 189).
84. Sinon, c’est dans des circonstances tout à fait exceptionnelles que la
responsabilité de l’État peut être engagée sur le terrain du volet matériel de
l’article 8 à raison des actions et omissions des prestataires de santé. Le
premier type de circonstances exceptionnelles survient dans le cas où l’on a
sciemment mis en danger la vie d’un patient en lui refusant l’accès à un
traitement vital ; le second type de circonstances exceptionnelles correspond
aux situations où un patient n’a pas eu accès à un tel traitement en raison
d’un dysfonctionnement systémique ou structurel dans les services
hospitaliers, et où les autorités avaient ou auraient dû avoir connaissance de
ce risque et n’ont pas pris les mesures nécessaires pour empêcher qu’il ne se
réalise (ibidem, §§ 190 à 192, 194 à 196).
85. Certes, les faits d’une cause donnée ne permettent pas toujours de
distinguer aisément les affaires de simples négligences médicales de celles
où il y a eu un refus d’accès à un traitement, imputable soit au personnel
médical soit à un problème structurel, notamment parce que plusieurs
facteurs difficiles à cerner peuvent parfois se combiner pour conduire à la
situation déplorée en l’occurrence (ibidem, § 193).
D’ailleurs, la Cour est parfois amenée à considérer les requérants comme
ayant fait tout ce qui était en leur pouvoir pour étayer prima facie leurs
doléances tirées d’un tel refus, estimant qu’ils ne sont souvent pas en
mesure de soumettre des éléments de preuve plus tangibles susceptibles de
démontrer concrètement qu’ils avaient été victimes d’une situation
exceptionnelle – au sens précédemment décrit (paragraphe 84 ci-dessus) –
où la faute alléguée allait au-delà d’une simple erreur ou négligence
(mutatis mutandis, Aydoğdu, précité, § 89).
86. En pareils cas, la Cour considère généralement qu’il convient
d’examiner les événements litigieux sous l’angle du volet procédural, en
recherchant si les mécanismes existants permettaient de faire la lumière sur
le cours des circonstances factuelles et ainsi de soumettre celles-ci à un
contrôle public (voir, par exemple, Trzepalko c. Pologne (déc.),
no 25124/09, § 24, 13 septembre 2011, Oyal c. Turquie, no 4864/05, § 54,
23 mars 2010, Eugenia Lazăr c. Roumanie, no 32146/05, §§ 69 et 70,
16 février 2010, Rinkūnienė c. Lituanie (déc.), no 55779/08, 1er décembre
2009, Zafer Öztürk c. Turquie, no 25774/09, § 46, 21 juillet 2015, et Lopes
de Sousa Fernandes, précité, § 172), l’enjeu étant souvent de vérifier si
l’impossibilité pour elle d’aboutir à des constatations de fait définitives sous
l’angle du volet matériel n’est pas résultée de l’absence d’une réaction
adéquate des autorités judiciaires (Aydoğdu, précité, § 102).
Nederlandse vertaling (Google Translate)
Mehmet Ulusoy e.a. tegen Turkije, nr. 54969/09, §§ 82-86, 25 juni 2019
B. Beoordeling van het Hof
1. Over het materiële aspect
a. Algemene beginselen
82. Het Hof heeft reeds herhaald dat kwesties met betrekking tot de morele en fysieke integriteit van personen binnen de reikwijdte van artikel 8 van het Verdrag vallen, evenals kwesties met betrekking tot hun recht op gezondheid (zie punt 64 in fine hierboven) en dat op dit gebied de beginselen van artikel 2 betreffende de bescherming van het leven van patiënten onbetwistbaar geldig zijn (zie bijvoorbeeld Trocellier, eerder aangehaalde beslissing; Gecekuşu tegen Turkije (dec.), nr. 28870/05, 25 mei 2010; Dossi en anderen tegen Italië (dec.), nr. 26053/07, 12 oktober 2010; Vasileva tegen Bulgarije, nr. 23796/10, § 63, 17 maart 2016; en Erdinç Kurt en anderen, eerder aangehaald, § 51). Derhalve is het de leer die voortvloeit uit het arrest Lopes de Sousa Fernandes tegen Portugal ([GK], nr. 56080/13, 19 december 2017) onder artikel 2 die in de onderhavige zaak moet worden gevolgd. Het Hof verwijst daarom allereerst naar de daarin uiteengezette beginselen (Lopes de Sousa Fernandes, reeds aangehaald, §§ 164 tot en met 184) en, in het bijzonder, naar de verduidelijking die het biedt met betrekking tot de tot nu toe gehanteerde jurisprudentie inzake medische nalatigheid (ibid., §§ 186 tot en met 196).
83. In dit verband moet er nogmaals aan worden herinnerd dat het Hof in het kader van beschuldigingen van medische nalatigheid steeds heeft benadrukt dat, mits een Verdragsstaat de nodige maatregelen heeft genomen om een hoog niveau van competentie onder beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg te waarborgen en de bescherming van zowel de fysieke als de geestelijke integriteit van patiënten te waarborgen, zaken zoals een beoordelingsfout van beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg of een gebrekkige coördinatie tussen hen bij de behandeling van een specifieke patiënt op zichzelf niet voldoende zijn om die staat aansprakelijk te stellen op grond van zijn positieve verplichtingen krachtens artikel 8 van het Verdrag. In dit verband zijn de materiële positieve verplichtingen beperkt tot de plicht om regels vast te stellen, dat wil zeggen, een doeltreffend regelgevend kader te creëren dat ziekenhuisinstellingen en beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg, ongeacht of zij onder publiek- of privaatrecht vallen, verplicht passende maatregelen te nemen ter bescherming van de integriteit van patiënten. Hieruit volgt dat, zelfs wanneer medische nalatigheid is vastgesteld, het Hof normaliter alleen een schending van het materiële deel van artikel 8 zal vaststellen – evenals van artikel 2 (zie bijvoorbeeld Jurica v. Kroatië, nr. 30376/13, § 84, 2 mei 2017, en de verwijzingen daarin, en Erdinç Kurt e.a., reeds aangehaald, § 53) – indien het toepasselijke regelgevingskader patiënten niet adequaat beschermde, of indien de noodzakelijke maatregelen om de effectieve uitvoering van de bestaande regelgeving te waarborgen niet waren genomen (Lopes de Sousa Fernandes, reeds aangehaald, §§ 166, 168, 186 tot en met 189).
84. Anders is het slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden dat overheidsaansprakelijk kan worden gesteld op grond van het materiële deel van artikel 8 voor het handelen en nalaten van zorgverleners. Het eerste type uitzonderlijke omstandigheden doet zich voor wanneer het leven van een patiënt willens en wetens in gevaar is gebracht doordat hem de toegang tot essentiële behandelingen is ontzegd; het tweede type uitzonderlijke omstandigheden komt overeen met situaties waarin een patiënt geen toegang heeft gehad tot dergelijke behandelingen als gevolg van een systematische of structurele tekortkoming in de ziekenhuisdiensten, en waarin de autoriteiten op de hoogte waren of hadden moeten zijn van dit risico en hebben nagelaten de nodige maatregelen te nemen om te voorkomen dat het zich verwezenlijkte (ibid., §§ 190-192, 194-196).
85. Toegegeven, de feiten van een bepaald geval maken het niet altijd gemakkelijk om onderscheid te maken tussen gevallen van eenvoudige medische nalatigheid en gevallen waarin de toegang tot behandelingen is geweigerd, hetzij door het medisch personeel, hetzij door een structureel probleem, temeer omdat verschillende factoren die moeilijk te identificeren zijn, soms kunnen samengaan om te leiden tot de in dit geval betreurenswaardige situatie (ibid., § 193). Bovendien komt het Hof soms tot de conclusie dat verzoekers alles in het werk hebben gesteld om hun vorderingen op basis van een dergelijke weigering prima facie te onderbouwen, aangezien zij vaak niet in staat zijn om tastbaarder bewijsmateriaal over te leggen dat concreet kan aantonen dat zij slachtoffer zijn geweest van een uitzonderlijke situatie – in de hierboven beschreven zin (zie punt 84 hierboven) – waarin de beweerde fout verder ging dan een loutere fout of nalatigheid (mutatis mutandis, Aydoğdu, reeds aangehaald, § 89).
86. In dergelijke gevallen acht het Hof het over het algemeen passend om de betrokken gebeurtenissen vanuit een procedureel perspectief te onderzoeken, door te bepalen of de bestaande mechanismen licht konden werpen op het verloop van de omstandigheden.
De klacht is niet-ontvankelijk verklaard door dezelfde Kroatische rechter, die mijn klacht in de Draaipoortzaak niet-ontvankelijk verklaarde, toen zonder enige motivering.
Daartegen is mijn klacht ingediend, gericht tegen het EHRM zelf, op twee gronden:
• geen beoordeling door een terzake kundig rechter,
• geen motivering.
Op die klacht is nooit gereageerd. Kennelijk ‘rond’ gearchiveerd.
In de klacht inzake de Miragel plombe is in de application overigens wel verwezen naar die klacht tegen het EHRM zelf.
68. Heeft u (de verzoeker) momenteel één of meerdere andere verzoekschriften voor het Hof aanhangig,
of is dat in het verleden het geval geweest? @ Ja69. Als u de vorige vraag met Ja beantwoordde, noteert u dan hieronder het/de desbetreffende verzoekschrlftnummer(s)
Verzoekschrift nr. 43400/22 Sassen v. the Netherlands
klaagschrift dd. 28-2-2023 gericht aan Presidium EHRM, bezorgd dd. 10-03-2023, waarop nog niet is gereageerd
Desalniettemin zet het EHRM opnieuw de zelfde Kroatische niet terzake kundige, strafrechtgeleerde rechter op de zaak.
4 Van de 5 klachten betreffen het afdoen op stelplicht, wat kennelijk door Davor Derencinovié niet is begrepen, want zijn afwijzende motivering met verwijzing naar EHRM De Tommaso v. ltaly [GC] betreft de vrijheid van de rechter om bewijsmateriaal te beoordelen, en daar gaat het helemaal niet over.
Onder het mom dat niet voldaan is aan de stelplicht, zijn essentiële stellingen gepasseerd en is bewijslevering a priori ontzegd. Aan beoordeling van bewijsmateriaal wordt dan niet eens oegekomen.
De 1e klacht betreft het zelfbeschikkingsrecht en het informed consent.
Derencinovié’s afwijzende motivering met verwijzing naar EHRM Mehmet Ulusoy and Others v. Turkey gaat over beoordelingsfouten van artsen en slaat dus ook volledig de plank mis.
De decision getuigt van grove minachting voor de rechtzoekende.
Afgaande op mijn ervaringen moet het EHRM als een failed court worden beschouwd.
Hoogste tijd voor een Nederlands Hof voor de rechten van de mens (NHRM).
12-6-2024 / 27-10-2025
| ◄▬ | EHRM | ▬► |