| ◄▬ | State of the art | ▬► |
Google Translate
State of the art: het nieuwste van het nieuwste
Wikipedia.nl
De term State of the art is een uitdrukking voor de huidige stand van zaken, van technologie, of van kennis. Zo is de State of the art het hoogste niveau van ontwikkeling, dat op een bepaald tijdstip is bereikt. Als bijvoeglijk naamwoord wordt dit ook geschreven als state-of-the-art.
Oxford Languages
State of the art: The most recent stage in the development of a product, incorporating the newest technology, ideas, and features.
Oxford English Dictionary
State of the art: Belonging or relating to the latest and most sophisticated stage of technological development; having or using the latest techniques or equipment.
stickeybranding.com m.b.t. o.a. 'state-of-the-art' technology: "Slogans without meaning are not memorable (...) Abstract words are pure puffery".
Radboudumc: 'state of the art' is niet 'het nieuwste van het nieuwste'.
Conclusie van antwoord
"2.4 (...) De Miragel plombe was ten tijde van de operatie van Sassen "state of the art'. (...)"
"6.12 In dat verband merkt het Radboud ziekenhuis nog op dat - anders dan Sassen stelt - prof. Deutman de Miragel plombe allerminst als "nieuwste van het nieuwste" heeft gebruikt. (...)"
Als een naderhand ongeschikt gebleken inplantaat ten tijde van de toepassing 'state of the art' was, dan is er geen tekortkoming.
In het PIP implantaten arrest dd. 19-6-2020 overweegt de Hoge Raad:
2.8.2 Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing. Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen. De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.
2.8.4. Het gebruik van een PIP-implantaat dat niet was gevuld met industriële siliconen, maar dat wel een verhoogde kans had op scheuren en lekken – dat wil zeggen: een kans die groter was dan van andere implantaten met dezelfde functie – levert in beginsel een tekortkoming op, behalve als een dergelijk implantaat naar de medische inzichten van destijds state of the art was. Indien vaststaat dat dit implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds, ondanks die eigenschap, state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.
Evenmin bestaat een tekortkoming "indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld".
In het (eerste) Miragel arrest dd. 19-6-2020 overweegt de Hoge Raad:
3.1 In cassatie dient als onbestreden tot uitgangspunt dat de plombe een zaak is die bij de uitvoering van de verbintenis wordt gebruikt, als bedoeld in art. 6:77 BW.
3.2.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel klagen onder meer dat het hof in rov. 2.16 en 2.17 ten onrechte heeft aangenomen dat zich een tekortkoming bij het uitvoeren van een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling voordoet als bij een operatie een hulpzaak wordt gebruikt die ten tijde van het gebruik “state of the art” was en waarvan later gebreken blijken die destijds bij de behandelende artsen niet bekend waren.
3.2.2 Deze klacht slaagt. Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.
In deze arresten is het begrip 'state of the art' niet nader gedefinieerd.
De arresten hebben geleid tot een reeks beschouwingen in de (juridische) literatuur.
A-G Wissink geeft in zijn conclusie voor het tweede Miragel arrest dd. 30--6-2023 hiervan een overzicht:
Deze zaak wordt voor de tweede keer aan de Hoge Raad voorgelegd.1
nt 1
Zie HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082, NJ 2021/15 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/132 m.nt. R.P. Wijne, JGR 2020/31 m.nt. C.W. Demper, Ars Aequi 2021, p. 268 e.v. m.nt. W.H. van Boom, TvCH 2020/6, p. 346 e.v. m.nt. G.M. Veldt. Zie tevens mijn conclusie van 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:175.
Het arrest in de eerste cassatieprocedure in deze zaak en de prejudiciële beslissing van diezelfde dag inzake PIP-implantaten, HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, NJ 2021/16 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2020/105 m.nt. S.T. Könning & L. Homan, JGR 2020/32 m.nt. C.W. Demper, hebben in de literatuur de nodige aandacht gekregen. Zie o.m.
P.W.J. Verbruggen, De maatstaf van state of the art bij aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken, NTBR 2022/12;
R. Rijnbout & S.N.P. Wiznitzer, Risicoverdeling in geval van gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen, TvVP 2022/2;
K.A. Jelsma & J. Booij, Gebruik van (ongeschikte) hulpzaken: What’s
next?, AV&S 2021/17;
J.M. van Dunne, Het belang van de omstandigheden op het moment van uitvoering van de overeenkomst, ORP 2021/5, p. 4-11;
P.W.J. Verbruggen, Aansprakelijkheid voor ongeschikte medische
hulpzaken volgens de Hoge Raad, WPNR 2020/7303;
R.P. Wijne, Langverwachte (on)duidelijkheid over de (on)redelijkheid van aansprakelijkheid van de hulpverlener voor het gebruik van medische hulpzaken, MvV 2020/10;
P.J. klein Gunnewiek & M.S.E. van Beurden, Aansprakelijkheid voor medische hulpmiddelen, het laatste woord was aan de Hoge Raad, TvVP 2020/4;
M. van Asch & S. Tanouyat, Aansprakelijkheid hulpverleners voor medische hulpzaken: State of the art?, AV&S 2020/30;
T. Hartlief, Aansprakelijkheid voor medische hulpmiddelen 2.0, NJB 2020/39, p. 2977;
A.Ch.H. Franken, Geen aansprakelijkheid arts voor gebrekkige PIP-implantaten – HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090, BB 2020/83.
Paul Verbruggen, De maatstaf van state of the art bij aansprakelijkheid
voor ongeschikte hulpzaken, NTBR 2022/12:
"Omdat de Raad een heldere omschrijving van deze normatieve maatstaf achterwege liet, rijst de vraag hoe de maatstaf moet worden begrepen":
Inleiding
In juni 2020 deed de Hoge Raad uitspraak in twee zaken betreffende aansprakelijkheid voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken in het kader van een geneeskundige behandelings overeenkomst.
De ene uitspraak ging over de Miragelplombe, een implantaat ter behandeling van netvliesloslating waarvan in de loop der jaren duidelijk is geworden dat het gebruik ervan bepaalde gezondheids risico’s voor patiënten met zich bracht.2
De andere uitspraak betrof een prejudiciële beslissing over PIP-borstimplantaten, waarvan een aanzienlijk deel op frauduleuze wijze en in strijd met productveiligheidsregelgeving door de producent
gevuld werd met industriële siliconengel.3
In beide gevallen vestigde de Hoge Raad de aandacht op de vraag wanneer het gebruik van een hulpzaak als tekortkoming moet worden gezien. Hij introduceerde daarbij een.voor dat kader nieuw begrip: ‘state of the art’. Omdat de Raad een heldere omschrijving van deze normatieve maatstaf achterwege liet, rijst de vraag hoe de maatstaf moet worden begrepen. Willen de hier besproken uitspraken als
‘Moderne Klassiekers’ de boeken ingaan en het privaatrecht in den brede (gaan) beïnvloeden, is conceptuele helderheid een logische voorwaarde.
Verbruggen signaleert dat beide arresten in de literatuur verschillend worden gewaardeerd. "Hoe men de aanpak van de Hoge Raad ook waardeert, overeind blijft het punt wat hij exact met ‘state of the art’ bedoeld heeft. Het gebruik van het begrip in het raamwerk van artikelen 6:74 en 6:77 (en 7:446) BW is nieuw en werpt daarom vragen op."
2.2 Waardering in de literatuur
De uitspraken van de Hoge Raad worden wat betreft het punt van de beoordeling van de ongeschiktheid van hulpzaken verschillend gewaardeerd.
Enerzijds zien auteurs de toegevoegde waarde van de uitspraken in de wijze waarop de Hoge Raad de beoordeling van de ongeschiktheid van de hulpzaak koppelt aan de verbintenis waartoe de hulpverlener zich heeft verbonden. Die aanpak volgt (en benadrukt) de systematiek van artikel 6:74 BW e.v., waarin eerst de tekortkoming in het licht van de vigerende omstandigheden moet worden vastgesteld, alvorens men aan toerekenbaarheid toekomt. Aldus wordt de in de praktijk vaak gebezigde ‘toerekening-tenzij-benadering’ die artikel 6:77 BW suggereert, gecorrigeerd.14 De uitspraken waken bovendien tegen een te ruime aansprakelijkheid van hulpverleners voor schade ontstaan door objectief niet-kenbare risico’s. In die zin passen de uitspraken in de risicoverdeling die kenmerkend is voor verschillende grondslagen van kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken.15Anderzijds klinkt ook kritiek. Met het vooropstellen van de tekortkomingsvraag, met daaraan gekoppeld de voorwaarde van het handelen in strijd met de state of the art, vermindert de Hoge Raad het belang van artikel 6:77 BW. Zoals Hartlief schrijft: ‘was de gebruikte zaak destijds niet ‘state of the art’ dan is niet alleen sprake van een tekortkoming maar in principe ook van schuld (en is risico-toerekening ex artikel 6:77 niet nodig), was de zaak wél ‘state of the art’ dan is er niet eens een tekortkoming’.16 De benadeelde patiënt kan zich in het geval van een normconforme hulpzaak die overeenkomstig de heersende medische inzichten voor een geëigend medisch doel aangewend werd, maar later niettemin gebrekkig is gebleken, geheel niet wenden tot de hulpverlener voor het verhaal van de door het gebrek geleden schade. De pijlen moeten dan gericht worden op de producent, die eventueel met een beroep op het ontwikkelingsrisicoverweer van artikel 6:185 lid 1, aanhef en onder e, BW aansprakelijkheid kan ontlopen.17
Hoe men de aanpak van de Hoge Raad ook waardeert, overeind blijft het punt wat hij exact met ‘state of the art’ bedoeld heeft. Het gebruik van het begrip in het raamwerk van artikelen 6:74 en 6:77 (en 7:446) BW is nieuw en werpt daarom vragen op. De tekst van de uitspraken suggereert dat de Raad het begrip gebruikt als omschrijving van de destijds ‘heersende’ of ‘gangbare medische inzichten’.18 Niettemin is niet helder hoe state of the art precies moet worden begrepen en welke omstandigheden nu bepalen of een hulpverlener conform die maatstaf heeft gehandeld, zeker als er geen sprake is van een hulpzaak die de geldende wettelijke productnormen schendt. Zonder conceptuele helderheid bestaat geen duidelijkheid over wat de uitspraken betekenen.19
Deze constatering zet uiteraard ook het predicaat van ‘Moderne Klassiekers’ voor de hier besproken uitspraken onder druk. In de volgende paragrafen verken ik daarom de diverse interpretaties van het begrip state of the art zoals die door auteurs naar aanleiding van de uitspraken in de literatuur zijn voorgesteld. Ik waardeer deze interpretaties in het licht van juridisch-doctrinaire argumenten in een poging de maatstaf state of the art bij aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken nader te duiden.
Evenwel, zonder de door Verbruggen voorgestane conceptuele helderheid te verschaffen heeft de Hoge Raad in het tweede Miragel arrest het cassatieberoep tegen het arrest van het hof Den Bosch verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Dit gebeurde zelfs bij vervroeging, anderhalve maand na de conclusie tot verwerping van A-G Wissink. Aanvankelijk was het arrest op 8 december 2023 bepaald.
Onbegrijpelijk gelet op de toelichting van de Hoge Raad zelf op de toepassing van artikel 81 lid 1 RO:
Art. 81 lid 1 RO
Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.
Art. 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie
De regeling van art. 81 RO bestaat al sinds 1988. Ook dit artikel voorziet in afdoening van zaken zonder inhoudelijke motivering door de Hoge Raad. De Hoge Raad past dit artikel toe als het cassatieberoep ongegrond is en geen juridisch belangrijke nieuwe vragen oproept. Bijvoorbeeld als rechtzoekenden ‘naar de bekende weg vragen’ door rechtsvragen voor te leggen die al zijn beantwoord, en er verder geen reden is het verwerpen van het cassatieberoep nader te motiveren. Dat kan (ook) het geval zijn als de conclusie van de advocaat-generaal voldoende duidelijkheid heeft verschaft.
Hoe kon de Hoge Raad menen dat in verwijzing na cassatie geen 'juridisch belangrijke nieuwe vragen' aan de orde waren ?
De vele commentaren op het eerste Miragel arrest en in het bijzonder het artikel van Verbruggen laten zien dat er wel degelijk een belangrijke nieuwe vraag op tafel lag: wat dient "in het raamwerk van artikelen 6:74 en 6:77 (en 7:446) BW" (Verbruggen) nu precies te worden verstaan onder 'state of the art' als maatstaf ?
In de procesinleiding (1.A.1) is de klacht opgeworpen dat het verwijzingshof niet had gepreciseerd wat 'state of the art' voor dit geschil inhoudt en dat niet kenbaar is aan welke norm het verwijzingshof had getoetst.
1. Het gerechtshof heeft, in strijd met artikel 25 Rv, niet gepreciseerd wat “state of the art” inhoudt voor dit geschil, noch hoe Sassen voorafgaand aan de verwijzingsprocedure of het arrest met de door het gerechtshof exact aan te leggen norm bekend had kunnen zijn, zodat niet kenbaar is aan welke norm het gerechtshof heeft getoetst en het gerechtshof het Sassen niet met recht heeft kunnen verwijten niet aan diens (veronderstelde) stelplicht en bewijslast te hebben voldaan en toegang tot bewijslevering ten onrechte heeft onthouden.
Ook is de klacht opgeworpen (1.A.2) dat 'state of the art' ziet op een door de arts te stellen en te bewijzen verweer dat maakt dat geen sprake is van de door de patiënt gestelde tekortkoming.
2. Het gerechtshof heeft kennelijk en ten onrechte de rechtsopvatting gehanteerd dat, althans in dit geval, het bij “state of the art” gaat om een bestanddeel van de door Sassen als gelaedeerde patiënt te stellen en te bewijzen tekortkoming.
Daarentegen had het gerechtshof ervan uit behoren te gaan dat de term “state of the art”, ook hier, ziet op een door Radboudumc als hulpverlener te stellen en te bewijzen verweer dat maakt dat geen sprake is van de door Sassen gestelde tekortkoming.
Heeft de conclusie van de A-G in dit geval wellicht voldoende duidelijkeid verschaft zodat de Hoge Raad kon volstaan met toepssing van art. 81 lid 1 RO?
Volgens A-G Wissink (conclusie § 2.13-14) houdt ‘state of the art’ slechts de norm in van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (oog)arts, die overeenkomstig de medische inzichten ten tijde van de behandeling handelt. Z.i. heeft het hof aan die norm getoetst.
2.13 Subonderdeel 1.A.1 klaagt dat het verwijzingshof, in strijd met artikel 25 Rv, niet heeft gepreciseerd wat state of the art voor dit geschil inhoudt en hoe Sassen voorafgaand aan de verwijzings procedure of het bestreden arrest met de door het hof aan te leggen norm bekend had kunnen zijn. Daarom is niet kenbaar aan welke norm het verwijzingshof heeft getoetst, en kon dit hof Sassen niet met recht verwijten dat hij niet aan diens (veronderstelde) stelplicht heeft gedaan, op basis waarvan het hof Sassen ten onrechte de toegang tot bewijslevering heeft onthouden.
2.14 Deze klacht gaat niet op, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.
Het hof ’s-Hertogenbosch verwijst in rov. 3.5 (en ook in rov. 3.11) naar het oordeel in rov. 3.2.2 van het arrest van de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure in deze zaak. Het verwijzingshof heeft dus het oog op de medische inzichten ten tijde van de behandeling en de overweging van de Hoge Raad dat er geen grond bestaat op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig (zie hiervoor in 2.6.2). In verband hiermee refereert het verwijzingshof in rov. 3.11 aan de uit de rechtspraak van de Hoge Raad bekende norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (oog)arts. Door Sassen wordt dit uitgangspunt overigens onderschreven.6
Hieruit volgt voldoende duidelijk aan welke maatstaf het verwijzingshof het handelen van Radboudumc heeft getoetst 7 en kon het hof de stellingen van Sassen beoordelen in het licht van deze maatstaf.
Verder meent de A-G dat het aan de patiënt is om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het medisch hulpmiddel ten tijde van de toepassing niet 'state of the art' was.
2.15 Subonderdeel 1.A.2 klaagt dat het verwijzingshof heeft miskend dat de vraag of de Miragelplombe state of the art was, geen deel uitmaakt van de door Sassen te stellen tekortkoming, maar dat het gaat om een bevrijdend verweer van Radboudumc, waarvoor zij de stelplicht en bewijslast draagt. Het middel stelt zich op het standpunt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat gebruikmaking van de Miragelplombe in beginsel een tekortkoming oplevert indien deze naar zijn aard niet geschikt was, tenzij de hulpverlener aantoont dat de plombe ten tijde van de behandeling state of the art was. Het middel betoogt dat het redelijk is dat de gelaedeerde ter onderbouwing van zijn betoog dat de hulpverlener is tekortgeschoten, gebruik kan maken van naderhand opgekomen medische inzichten (procesinleiding nrs. 1.23-1.30).
2.16 Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.
2.17 Uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak en uit de PIP-implantatenbeslissing van de Hoge Raad volgt onder meer het volgende. Artikel 6:74 lid 1 BW vereist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Daarvan is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn. Dit moet worden beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing.8 Het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, brengt niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt.2.18 Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van die feiten of rechten. In deze procedure vordert Sassen schadevergoeding op de grond dat sprake is van een tekortkoming van Radboudumc in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarbij de gestelde tekortkoming bestaat uit het gebruik van de Miragelplombe bij de behandeling van de loslating van het netvlies van Sassen in juli 1992. Het is gelet op het voorgaande aan Sassen om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de plombe destijds niet state of the art was.9
In § 2.17 wordt de algemene bewijsleer gevolgd, maar daarmee is in strijd de conclusie in § 2.18 dat de patiënt moet stellen en bewijzen dat het implantaat niet ‘state of the art’ is (zie hierna hfdst 'Bewijsproblematiek').
De tegenstrijdigheid blijkt vooral ook uit de §§ 2.19.3 en 2.21.
In § 2.19.3 volgt A-G Wissink in essentie rov. 2.8.4. van het PIP implantaten arrest.
2.19.3 In de tweede plaats berust ook rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing in de zaak van de PIP-implantaten op de hoofdregel van artikel 150 Rv. In verband met bepaalde eigenschappen van de zaak (zoals een verhoogde kans op scheuren en lekken) wordt aangenomen dat de zaak ten tijde van de toepassing ervan in beginsel een tekortkoming oplevert, tenzij de hulpverlener aantoont dat het implantaat desondanks op dat moment state of the art is. Dit betekent dat het allereerst aan de patiënt is om aan te tonen dat sprake is van een implantaat met een verhoogde kans op scheuren of lekken (en dus in dat opzicht van minderwaardige kwaliteit is vergeleken met destijds beschikbare alternatieven).10 Als wordt aangetoond dat het gebruikte implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het vervolgens aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert. (…)
Maar vervolgens concludeert A-G Wissink in § 2.21 tot het tegendeel
2.21 Kortom, het middel berust op de onjuiste opvatting dat de gelaedeerde ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gebruikte zaak op enig moment, dat wil zeggen ook na het moment van de toepassing ervan, naar de heersende medische inzichten als ongeschikt moet worden aangemerkt, en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.
Het niet 'state of the art' zijn van de (hulp)zaak is dus volgens de A-G onderdeel van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt, die niet alleen de ongeschiktheid moet stellen en te bewijzen maar ook het niet zijn van ‘state of the art’.
Redelijk bekwaam en handelend arts
Anders dan A-G Wissink meent, is ‘state of the art’ niet hetzelfde als redelijk bekwaam en redelijk handelend.
Google:
"Redelijk bekwaam en redelijk handelend" verwijst naar een juridische standaard die bepaalt of iemand voldoende vaardig en zorgvuldig heeft gehandeld in een bepaalde situatie.
"State of the art" betekent dat iets het modernste en meest geavanceerde is dat op dit moment beschikbaar is.
Er is dus geen directe link tussen de twee termen; de een is een juridische maatstaf, de ander een beschrijving van technologie of kennis.
Ook geeft de maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend (oog)arts, die overeenkomstig de medische inzichten ten tijde van de behandeling handelt, geen objectief afbakenend criterium in het geval van een ongeschikt gebleken implantaat zoals de Miragel plombe.
Deze maatstaf is gehanteerd in het arrest van de Hoge Raad 09-11-1990, NJ 1991, 26, waarnaar het verwijzingshof Den Bosch in rov. 3.11 en de A-G hiervoor in § 2.14 verwijzen.
Hof Den Bosch
3.11. Het hof overweegt als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld (zie r.o. 3.5 hiervoor en ECLI:NL:HR:1990:AC1103), is doorslaggevend of de oogarts destijds heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts, bij de keuze voor - in dit geval - de Miragelplombe bij de behandeling het loslatende netvlies van Sassen in 1992. Een strengere eis voor het implantaat vloeit riit de term "state of the art" niet voort.
HR ECLI:NL:HR:1990:AC1103 betrof de vraag of een arts bij de uitvoering van een rugoperatie wanprestatie had geleverd dan wel een onrechtmatige daad had gepleegd. De patiënt werd door het hof in het gelijk gesteld:
Het hof is van oordeel, dat de gewraakte operatie onrechtmatig was ten opzichte van Gradener, nu deze was gebaseerd op een lichtvaardige diagnose en op zichzelf moeilijk en ingrijpend was, terwijl bovendien bij de uitvoering daarvan de ernstige fout is gemaakt dat geen decompressie van de naburige zenuwwortels is toegepast.
In cassatie werd door de arts geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf had aangelegd. De klacht werd verworpen.
Hoge Raad Speeckaert/Gradener 09-11-1990, NJ 1991, 26
3.7. Het tweede onderdeel strekt ten betoge dat het hof bij zijn beoordeling van het handelen van Speeckaert een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Dit betoog faalt.
In hetgeen het hof onder a-d en in de daarop volgende alinea heeft overwogen ligt besloten dat het hof tot maatstaf heeft genomen de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht. Deze maatstaf is juist.
De maatstaf betreft dus de redelijk bekwaam en redelijk handelend arts in het kader van de beoordeling of deze al dan niet wanprestatie pleegt en/of onrechtmatig handelt.
Zie in dit verband ook de conclusie A-G Wissink voor het 1e Miragel arrest:
Conclusie A-G Wissink
5.3.1
De geneeskundige behandelingsovereenkomst verplicht de hulpverlener in de eerste plaats tot zorg van een goed hulpverlener zoals uitgewerkt in artikel 7:453 BW. De zorg van een goed hulpverlener verwijst naar het handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend hulpverlener en vereist voorts dat de hulpverlener “handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet”.67 De hulpverlener heeft verder onder meer een inlichtingenplicht die samenhangt met het vereiste van ‘informed consent’ voor behandelingen (artikel 7:448 e.v. BW) en een dossierplicht (artikel 7:454 BW).68nt.67 Zie onder meer HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991/26 (Speeckaert/Gradener); HR 1 april 2005,
CLI:NL:HR:2005:AS6006, NJ 2006/377, m.nt. F.C.B. van Wijmen en H.J. Snijders (Protocol-II); R.P. Wijne, GS Onrechtmatige daad. VI.3.5.2-VI.3.5.3; J.A.J. Peter, GS Onrechtmatige daad, aant. VI.1.6.
De maatstaf van de redelijk bekwaam en redelijk handelend arts geeft geen antwoord op de vraag of die bekwaamheid en dat handelen ook 'state of the art' zijn en of de medische hulpzaken zoals implantaten zelf wel 'state of the art' zijn.
Integendeel.
Enerzijds gaat het begrip 'state of the art' bepaald verder dan 'redelijk' en legt het een beduidend hogere maatstaf aan, in casu de meest recente fase in de ontwikkeling van operatietechniek en/of het daarbij toegepaste medisch hulpmiddel zoals een implantaat als de Miragel plombe, waarin de nieuwste technologie, ideeën en functies zijn toegepast en/of verwerkt.
Vergelijk de omschrijving in de Oxford English Dictionary: "State of the art: Belonging or relating to the latest and most sophisticated stage of technological development; having or using the latest techniques or equipment".
Anderzijds zijn abstracties zoals 'state-of-the-art technology' "pure puffery. The phrases tend to sound good, but they lack concrete ideas for your brain to associate meaning." (stickeybranding.com).
Daarom vergt 'state of the art' nadere juridische duiding "in het raamwerk van artikelen 6:74 en 6:77 (en 7:446) BW" wil het als 'normatief begrip' (Verbruggen) kunnen worden gehanteerd.
Door het begrip 'state of the art' van zijn essentie te ontdoen en te denatureren tot een soort redelijkheidscriterium maakt A-G Wissink er een potje van en daarin wordt hij door de Hoge Raad in het tweede Miragel arrest klakkeloos gevolgd.
'State of the art', stelplicht en bewijslast
Ingevolge het eerste Miragel arrest dient de patiënt te stellen en te bewijzen dat de hulpzaak als bedoeld in art. 6:77 BW (het implantaat, de Miragel plombe) ongeschikt was ten tijde van de toepassing ervan. Daardoor ontstaat een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:446 BW). De hulpverlener/arts dient dan te stellen en te bewijzen dat er desalniettemin geen tekortkoming is ontstaan omdat de hulpzaak toen 'state of the art' was.
Ingevolge het tweede Miragel arrest dient de patiënt nu bovendien als onderdeel van de tekortkoming te stellen en te bewijzen. dat de hulpzaak niet 'state of the art' was
Daarover gaat het hoofdstuk Bewijsproblematiek.
Het verwijzingshof Den Bosch overwoog in rov. 3.12:
"Het artikel uit februari 1992 is de eerste aanwijzing dat de Miragelplombe inderdaad mogelijk op langere termijn complicaties zou kunnen veroorzaken door opzwelling van de plombe, maar niet meer dan dat."
Maar hoe kan nu een plombe met - ten tijde van de toepassing kenbare (!) - mogelijk lange termijn complicaties toch nog als 'state of the art' beschouwd kunnen worden?
"Niet meer dan dat" .... Zegt 'state of the art' dan nog wel iets over de kwaliteit van het product? Waar zit het onderscheid tussen 'niet meer dan dat' en 'meer dan dat'?
Het begrip 'state of the art', dat in het PIP implantaten arrest en het (eerste) Miragel arrest is geïntroduceerd, is dus in het tweede Miragel arrest niet nader geduid, dit ondanks de in de literatuur gesignaleerde onduidelijkheid.
Hoe moet nu de patiënt stellen en bewijzen dat een (hulp)zaak niet 'state of the art' was als dit begrip juridisch niet eens helder gedefinieerd is ?
Dit klemt temeer omdat wat geldt voor een (hulp)zaak - zoals een implantaat - ook geldt voor iedere medische behandeling!
De Hoge Raad overweegt immers in het eerste Miragel arrest:
3.2.2 (...) dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.
Het PIP implantantaten arrest en het eerste Miragel arrest betreffen de uitleg van art. 6:74 BW in relatie tot art. 6:77 BW in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (BW Boek 7 Bijzondere overeenkomsten, Afdeling 5. De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling, artikel 446 e.v.).
Art. 6:74 BW
1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
Art. 6:77 BW
Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.PIP implantantaten arrest (rov. 2.8)
Wat is nodig voor aansprakelijkheid?
Voor aansprakelijkheid van een schuldenaar voor schade bij niet-nakoming van een verbintenis is op grond van art. 6:74 lid 1 BW vereist (a) dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming, en (b) dat die tekortkoming aan de schuldenaar is toe te rekenen.
(a) Tekortkoming
Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelings overeenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing. Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen. De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.
Art. 6:74 BW is van toepassing op iedere overeenkomst, dus niet alleen op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:446 BW e.v.). Zo ook art. 6:77 BW indien bij de uitvoering van de overeenkomst `(hulp)zaken worden gebruikt.
Menig ondernemer prijst zijn goederen en/of diensten aan als zijnde 'state of the art', hetgeen vaak weinig anders is dan een gebruikelijke reclame slogan.
Stel, een aannemer gebruikt in de nakoming van de aanneemovereenkomst een (hulp)zaak die hij aanprijst als 'state of the art', het 'nieuwste van het nieuwste'. Blijkt de zaak ongeschikt, moet dan de opdrachtgever stellen en bewijzen dat de zaak niet 'state of the art' was, niet 'het nieuwste van het nieuwste'?
Of stel een dienstverlener, die zijn dienst aanprijst als 'state of the art', moet dan de klant stellen en bewijzen dat de dienstverlening niet 'state of the art' was!
Met andere woorden: stellen en bewijzen dat een reclame slogan niet juist was!
En dan de tegenwerping krijgen: het was wel degelijk het 'nieuwste van het nieuwste! Bewijs maar dat het anders was.
Is het nieuwste ook het beste ?
'State of the art', 'het nieuwste van het nieuwste' betekent niet automatisch ook 'het beste'. Het product kan te kort zijn getest en te snel op de markt zijn gebracht, wat ook het geval is geweest bij de Miragel plombe. Dit blijkt uit het Editorial van Thompson en Chambers in hun ‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’. Het Editorial haakt in op het artikel van Crama en Klevering 2016 en beschrijft wat er precies aan de hand is geweest en waar het fout is gegaan: MIRAgel is te kort getest (op mensen) en te gretig op de markt gebracht.
Dit Editorial is bij de Memorie in verwijzing na cassatie als produktie 7 in het geding gebracht, maar is door het hof Den Bosch volstrekt genegeerd.
Memorie in verwijzing na cassatie
151. Met dit artikel van Marin ea, het Editorial van Thompson en Chambers (‘Good Ideas Gone Bad: The MIRAgel Saga’) en de overige door hem in het geding gebrachte artikelen levert Sassen het bewijs van zijn stelling dat de Miragel plombe ten tijde van het gebruik bij hem op 6 juli 1992 niet (langer) ‘state of the art’ kon zijn.
Hof Den Bosch
3.14. De conclusie is derhalve dat Sassen voor én na verwijzing onvoldoende (nieuwe) stellingen ingenomen heeft om - tegenover de gemotiveerde betwisting van Radboudumc - te kunnen oordelen dat de Miragelplombe in juli 1992 niet (langer) "state of the art" was bij gebruik als extrascleraal implantaat. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. Dat wil zeggen dat Radboudumc destijds handelde als een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts bij de keuze voor een hydrogel plombe. Radboudumc is daarom niet tekortgeschoten en dus niet aansprakelijk.
NB. Memorie § 151 was in verwijzing na cassatie een nieuwe stelling en het Editorial was niet eerder in het geding gebracht.
Het heeft er alle schijn van dat het (volgens Verbruggen) 'nieuwe normatieve begrip' 'state of the art' niet anders is geweest dan een losse flodder van de Hoge Raad, een testimonium paupertatis dat het vertrouwen in de cassatierechtspraak ernstig beschaamt.
12-6-2024 / 28-7-2024
| ◄▬ | State of the art | ▬► |