| ◄▬ | Artikel 81 lid 1 RO | ▬► |
| Artikel 81 lid 1 RO | Kritiek | Afdoen op stelplicht |
| Hoge Raad gaat om | Januskop | Rechtsvraag onbeantwoord |
| Sterke benen |
Artikel 81 RO (Wet op de Rechterlijke Organisatie)
1 Indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.
De toelichting van de Hoge Raad op het begrip 'rechtseenheid' is:
Waarborgen van rechtseenheid
De Hoge Raad levert als hoogste rechter een belangrijke bijdrage aan een uniforme toepassing van het recht in Nederland. Door zijn rechtspraak kan hij ervoor zorgen dat verschillende lagere rechters in het land juridische regels op dezelfde manier uitleggen en toepassen.
Dit bevorderen van de rechtseenheid is belangrijk: het zou onwenselijk zijn wanneer de rechter in Amsterdam een bepaald juridisch begrip steevast anders uitlegt dan de rechter in Rotterdam. De wet moet voor iedereen die in vergelijkbare omstandigheden verkeert, hetzelfde zijn. Rechterlijke beslissingen worden ook voorspelbaarder wanneer rechters in het hele land dezelfde lijn volgen. Daarmee wordt een bijdrage aan wat men noemt de rechtszekerheid.
Om rechtseenheid te bereiken zal de Hoge Raad zelf ook consistent moeten zijn. Als zijn opvattingen regelmatig wijzigen, kunnen deze moeilijk een richtsnoer zijn voor de lagere rechters. Daarom wijzigt de Hoge Raad zelden de uitleg van een bepaald wetsartikel. De Hoge Raad gaat dus niet vaak om, zoals dat ook wel genoemd wordt.
Om rechtseenheid te bereiken is het noodzakelijk dat de lagere rechters de beslissingen van de hoogste rechter als richtinggevend aanvaarden, en dus (als regel) niet de vrijheid nemen om van de opvattingen van de Hoge Raad af te wijken. Lagere rechters zijn in Nederland weliswaar niet uitdrukkelijk op grond van de wet verplicht om de uitleg van de Hoge Raad te volgen, maar in de praktijk doen zij dat (bijna) altijd wel.
De toelichting van de Hoge Raad op het begrip 'rechtsontwikkeling':
Bijdragen aan rechtsontwikkeling
De kern van de maatschappelijke taak die de Hoge Raad heeft, is het bevorderen van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid en het bieden van individuele rechtsbescherming. De afgelopen jaren is de Hoge Raad rechtsontwikkeling en rechtseenheid in steeds sterkere mate als zijn primaire taken gaan zien. Dat is mede een gevolg van de invoering van de Wet versterking cassatierechtspraak in 2012. Doel van de wet is om de Hoge Raad beter in staat te stellen zich te concentreren op deze kerntaken. Deze focus op rechtsontwikkeling en rechtseenheid is ook te zien bij de hoogste rechters in landen om ons heen.
Niet alle beslissingen van de Hoge Raad zijn even richtinggevend en belangrijk. De meeste tijd en energie moeten echter wel in de meest richtinggevende beslissingen worden gestoken. Het is dus van belang dat de Hoge Raad selectief met de schaarse en kostbare tijd omgaat.
Bij de afdoening van zaken vindt daarom een prioriteitstelling plaats. In de aanpak van zaken wordt met het oog daarop onderscheid gemaakt tussen verschillende werkstromen, die een verschillende aanpak krijgen.
Art. 80a Wet op de Rechterlijke Organisatie (Wet RO)
Het instrument dat de Hoge Raad daarvoor steeds meer inzet is art. 80a van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO). Dit wetsartikel is in 2012 ingevoerd. Kern hiervan is het systeem van ‘selectie aan de poort’. Dit betekent dat de Hoge Raad cassatieberoepen al snel na binnenkomst niet-ontvankelijk verklaart als de klachten evident niet tot cassatie kunnen leiden of als een partij evident onvoldoende belang heeft bij haar cassatieberoep. Art. 80a RO geldt voor cassatiezaken op alle gebieden: civiel, straf en belasting.Naast de afdoening via art. 80a RO heeft de Hoge Raad ook twee andere wettelijke instrumenten die hem in staat stellen om als hoogste rechter zoveel mogelijk bij te dragen aan de rechtsontwikkeling.
Dit is de afdoening via art. 81 RO en de beantwoording van prejudiciële vragen van rechtbanken en gerechtshoven.Art. 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie
De regeling van art. 81 RO bestaat al sinds 1988. Ook dit artikel voorziet in afdoening van zaken zonder inhoudelijke motivering door de Hoge Raad. De Hoge Raad past dit artikel toe als het cassatieberoep ongegrond is en geen juridisch belangrijke nieuwe vragen oproept. Bijvoorbeeld als rechtzoekenden ‘naar de bekende weg vragen’ door rechtsvragen voor te leggen die al zijn beantwoord, en er verder geen reden is het verwerpen van het cassatieberoep nader te motiveren. Dat kan (ook) het geval zijn als de conclusie van de advocaat-generaal voldoende duidelijkheid heeft verschaft.
Het verschil met de afdoening via art. 80a RO is dat art. 81 RO aan het ‘einde’ van de cassatieprocedure plaatsvindt terwijl de selectie van zaken die worden afgedaan met art. 80a in het begin van de procedure plaatsvindt. Ook de afdoening van art. 81 RO bespaart de Hoge Raad tijd en daarmee biedt zij de Hoge Raad extra ruimte voor verdieping in de zaken die er in juridisch opzicht echt toe doen.Beide regelingen, die van art. 80a en art. 81 RO, hebben gemeen dat de Hoge Raad geen inhoudelijke onderbouwing geeft als hij het gehele cassatieberoep of het cassatiemiddel niet-ontvankelijk of ongegrond verklaart. Dat de Hoge Raad een dergelijke beslissing niet motiveert, wil dus niet zeggen dat hij de aangevoerde klachten niet serieus bekeken heeft. Integendeel.
Dat laatste woord 'integendeel' moet toch met de nodige korrels zout worden genomen, zoals de beide Miragel arresten laten zien.
Toen ik in de jaren 1970-1973 in Zutphen stage liep in de advocatuur, was van tijd tot tijd de verzuchting te horen: de enige wettige vorm van hazardspel in Nederland is het procederen bij de kantonrechter in de provincie. Daarbij werd vooral gedoeld op de kantonrechter in Groenlo, ook wel aangeduid als 'de Hoge Raad van Groenlo', die recht sprak op geheel eigen gezag, ook leerstellig.
Artikel 81 lid 1 RO heeft ervoor gezorgd dat het procederen in cassatie veel weg is gaan hebben van een kansspel, waarvan de uitkomst nogal onvoorspelbaar is. Als de Hoge Raad er zin in heeft, kan er van alles, soms. tot verbazing van het betrokken hof dat niet herkent wat het volgens de Hoge Raad zou hebben overwogen en al dan niet door de beugel kon. Als de Hoge Raad er geen zin in heeft, wordt 81 lid 1 RO toegepast wat "een bron van frustratie voor de cassatieadvocatuur" is en uiteraard ook voor de cliënt.
Tom van Malssen en Coen van Schaijk, Art. 81 Wet RO: de stand van zaken, TCR 2021,1
1 Inleiding
Een geschenk voor de rechterlijke macht en een bron van frustratie voor de cassatieadvocatuur: sinds meer dan drie decennia behoort ‘art. 81 RO’ tot het vaste afdoeningsrepertoire van de Hoge Raad der Nederlanden.1
Het artikel uit de Wet op de rechterlijke organisatie biedt de cassatierechter de mogelijkheid om cassatieberoepen te verwerpen met een verkorte motivering als de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en bij de beoordeling van het cassatieberoep geen rechtsvragen hoeven te worden beantwoord die in het belang zijn van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. In de civiele kamer werd in de afgelopen vijf jaar gemiddeld niet minder dan 36% van alle cassatieberoepen op een dergelijke wijze afgedaan. De Hoge Raad zwijgt in deze omvang, opdat hij ongeremd kan blijven spreken in zaken die er ‘in juridisch opzicht echt toe doen’.2
De prijs voor royaal gemotiveerde standaardarresten is een veelvuldige toepassing van art. 81 RO. Betekent dit dat met toepassing van art. 81 RO afgedane cassatieberoepen beter helemaal niet hadden kunnen worden ingesteld? Dat is de vraag. Zo wordt vanuit de burelen van de Hoge Raad nogal eens benadrukt dat afdoening met art. 81 RO enkel betekent dat de cassatieklachten niet slagen en dat het uitschrijven van de redenen daarvoor, kort gezegd, geen normatieve meerwaarde heeft.3
noten
2. Aldus de Hoge Raad in zijn jaarverslag van 2017, te raadplegen via https://2017.jaarverslaghogeraad.nl/.
3. Zie bijv. M. Polak, ‘Wet van de grote getallen’, AA 2019, afl. 4, p. 288; M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014, p. 432 met verdere verwijzingen.
De auteurs stellen de vraag "hoe een gemiddeld 81-beroep vandaag de dag moet worden gewaardeerd", en vragen zich af "of de invoering van de Wet versterking cassatierechtspraak heeft gemaakt dat deze vraag anders moet worden beantwoord dan, zeg, tien jaar geleden". Zij doen een poging tot rubricering.
Ter nadere inkadering van deze vraag hebben wij op basis van een (deels) comparatieve analyse geprobeerd de huidige 81 RO-toepassingspraktijk van de civiele kamer van de Hoge Raad in kaart te brengen, en wel primair aan de hand van de volgende drie hoofdvragen:
1. Welk type klachten in welk type zaken wordt tegenwoordig met 81 RO afgedaan, en zijn dat grofweg dezelfde typen klachten en zaken als ten tijde van de ‘Haagse balie’?
2. Hoe ziet en zag bij toepassing van 81 RO de verhouding eruit tussen afdoening in drieformatie versus afdoening in vijfformatie?
3. Wat kan worden gezegd over de interactie tussen Raad en parket ter zake van de (niet-)toepassing van 81 RO?
Maar ondanks hun noeste arbeid blijft het koffiedik kijken, niet alleen voor de gespecialiseerde cassatieadvocatuur maar maar ook en vooral voor de rechtzoekende zelf, die wordt afgescheept - aldus Van der Wulp *) - "met een uitspraak, waaruit blijkt dat hij nul op het rekest krijgt met de even juridisch correcte als weinig invoelende toevoeging dat de Hoge Raad niet hoeft te motiveren waarom dat zo is". "Welke belastingplichtige zal het bevredigend vinden dat hij in het ongelijk wordt gesteld zonder dat hem duidelijk is waarom?"
Het probleem speelt dus ook in het belastingrecht.
De belastingkamer van de Hoge Raad heeft in 2020 866 uitspraken gedaan. Bijna de helft van die zaken (401) is afgedaan met art. 81 (lid 1) Wet RO.
In een ‘81 RO-tje’ volstaat de Hoge Raad met de ‘motivering’ dat hij de klacht(en) of het (de) middel(en) over de bestreden uitspraak heeft beoordeeld en de uitkomst hiervan is dat deze niet kan (kunnen) leiden tot vernietiging van die uitspraak. Onder verwijzing naar art. 81 Wet RO wijst de Hoge Raad erop dat hij dit oordeel niet hoeft te motiveren, omdat geen sprake is van rechtsvragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht. En daar moet de partij die in het ongelijk is gesteld, het mee doen.
Uit de wetshistorie volgt dat (thans) art. 81 Wet RO is ingevoerd om de werklast van de Hoge Raad te verminderen. Het doel van deze maatregel was gericht op de effectiviteit van de rechtspleging door de Hoge Raad. De vraag wat art. 81 Wet RO betekent voor de rechtzoekende burger, speelde in de wetshistorie geen rol van betekenis. Dat is kenmerkend voor wat Scheltema aanduidt als de bureaucratische rechtsstaat (NTB 2019/24). De roep in het huidige tijdsgewricht om een responsieve rechtsstaat, waarin het burgerperspectief centraal staat, vraagt naar mijn mening om een herbezinning op art. 81 Wet RO. Anno 2021 is wat efficiënt is voor de Hoge Raad, immers geen afdoende reden meer om een belastingplichtige af te schepen met een uitspraak, waaruit blijkt dat hij nul op het rekest krijgt met de even juridisch correcte als weinig invoelende toevoeging dat de Hoge Raad niet hoeft te motiveren waarom dat zo is.
Feteris merkt op dat het voor een partij die in het ongelijk wordt gesteld, vaak iets onbevredigends heeft als een cassatieberoep op deze wijze wordt afgedaan (M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Kluwer: Deventer 2014, p. 430). Dat is voor een in het ongelijk gestelde belastingplichtige, denk ik, zwak uitgedrukt. Welke belastingplichtige zal het bevredigend vinden dat hij in het ongelijk wordt gesteld zonder dat hem duidelijk is waarom? Dat de Hoge Raad serieus naar de zaak heeft gekeken en een ‘art. 81 RO-tje’ niet betekent dat het cassatieberoep kansloos was, moge zo zijn, maar een belastingplichtige zal hieruit, denk ik, geen troost putten. Hij ziet van het serieuze rechterswerk immers niets terug in de uitspraak. Wat de belastingplichtige in een ‘art. 81 RO-tje’ leest, is dat de Hoge Raad het niet nodig vond om hem duidelijk te maken waarom de bestreden uitspraak in stand blijft. Naar mijn mening is de tijd rijp om deze (massale) bureaucratische rechtspleging in te wisselen voor een responsievere. Een in het ongelijk gestelde belastingplichtige heeft het recht om te weten, waarom dat zo is. Ik pleit daarom voor een beperking van art. 81 Wet RO tot die gevallen, waarin de Staatssecretaris van Financiën in het ongelijk wordt gesteld.
Scherpe kritiek komt ook van Monique Ligtenberg, Hoofdredacteur Fiscaal up to Date: "De toepassing van artikel 81 RO is een ernstige en principiële inbreuk op de motiveringsplicht als waarborg voor goede rechtspraak. Voor de rechtzoekende voelt een afdoening met artikel 81 RO als pure minachting" !
Een artikel 81 RO-woke
Vloggers, youtubers en influencers mobiliseren jongeren om woke te zijn. Zij roepen op tot bewustzijn over allerlei maatschappelijke thema’s, met de vraag “Kan dit eigenlijk nog wel?” In de fiscaliteit gaat het dan niet over genderneutrale toiletten en het slavernijverleden, maar om dubbele petten en belastingparadijzen. Ook de rechtspraak van de hoogste rechter vereist een harde wake up met betrekking tot artikel 81 Wet RO in belastingzaken.Artikel 81 RO geeft de Hoge Raad de mogelijkheid zaken zonder inhoudelijke motivering af te doen als het cassatieberoep ongegrond is en er geen juridisch belangrijke nieuwe vragen aan de orde zijn. De rechtzoekende krijgt met een begeleidende brief een arrest met de standaardtekst: “De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.” Een afdoening met artikel 81 RO heet dan wel “verkort motiveren”, maar knappe kop die hierin een motivering leest van de beslissing tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.
In 2020 kwamen bij de belastingkamer van de Hoge Raad 877 cassatiezaken binnen, en werden 866 zaken afgehandeld. Daarvan werden 351 (40%) zaken inhoudelijk afgedaan. De overige 60% werd afgedaan met toepassing van artikel 80a Wet RO (versneld niet-ontvankelijk) of artikel 81 Wet RO. Het percentage zaken dat met toepassing van artikel 81 RO wordt afgedaan, stijgt sinds de invoering ervan elk jaar. Als de trend zich zo doorzet, zijn er over een paar jaar helemaal geen “echte” arresten meer. Het is diep triest dat zelfs de bloedserieuze procesrechtelijke vraag of de belastingrechter (van feitenrechter tot en met Hoge Raad) een verzoek om een prejudiciële verwijzing van de zaak naar het EU-Hof van Justitie mag afdoen met artikel 81 RO, werd afgeserveerd met artikel 81 RO.
De toepassing van artikel 81 RO is een ernstige en principiële inbreuk op de motiveringsplicht als waarborg voor goede rechtspraak. Voor de rechtzoekende voelt een afdoening met artikel 81 RO als pure minachting, zeker als hij in de begeleidende brief van de Hoge Raad leest: “81.1 scheelt de Hoge Raad tijd en die tijd kan worden besteed aan zaken waarin wel relevante rechtsvragen aan de orde komen”. Artikel 81 RO is voor de Hoge Raad zelf vast een uiterst succesvol instrument om de werklast te verminderen waarmee hij zich dan beter kan concentreren op zijn rechtsvormende taak. Voor de rechtsbescherming van burger en bedrijf is het funest.
Motivering van de rechterlijke uitspraak is nodig voor de aanvaardbaarheid en controleerbaarheid ervan. Een onderbouwing is nodig om de rechtzoekende te overtuigen: de belastingplichtige die tot in laatste instantie doorprocedeert, heeft recht om van de hoogste rechter antwoord te krijgen op de vraag of ieder het zijne heeft gekregen. De motivering van de Hoge Raad in zijn rechtspraak is bovendien bijna van levensbelang voor de vakbroeders en -zusters bij belastingadvieskantoren en bedrijven, bij de Belastingdienst en niet te vergeten bij de Rechtbanken en Gerechtshoven. Maar de uitleg van de Hoge Raad is ook essentieel voor het grote publiek, want iedereen wordt geacht de wet te kennen.
Nou snapt iedereen dat de Hoge Raad niet overspoeld wil worden met zinloze of vergezochte cassatieberoepen of kansloze verzoeken om een prejudiciële verwijzing. Dit geldt echter ook voor álle feitenrechters van Rechtbanken en Gerechtshoven, die wél verplicht zijn ál hun uitspraken duidelijk en begrijpelijk te motiveren. Niet alle procedures zijn pareltjes en niet alle rechterlijke beslissingen hoeven briljant te zijn, maar alle rechtzoekenden hebben wel recht op een korte inhoudelijke reactie of toelichting op de ongegrondverklaring van hun cassatieberoep. De werklastverzwaring van de Hoge Raad is niet belangrijker dan het recht van de rechtzoekende, hoe zinloos en onbenullig de inzet van de procedure in de ogen van de hoogste rechter ook is. Fiscalisten stay woke: let’s kick out artikel 81 Wet RO in belastingzaken.
De rechtzoekende ervaart een artikel 81 uitspraak als de neerwaarts gerichte duim van de Romeinse keizer in de arena destijds: Wij hadden uiteraard alle aandacht voor u, maar helaas, volgende .....
Wellicht past beter een vergelijking met (half)goden op de Olympus die zich te goed doen aan de krenten uit de pap met uitsluitend de kwaliteit van 'rechtseenheid' en 'rechtsontwikkeling' zonder zich verder te bekommeren om de kwaliteit van de pap zelf, de 'werkvloer', tenzij daar lekkernijen als 'juridisch belangrijke nieuwe vragen' worden aangereikt.
81 RO en 'afdoen op stelplicht'
Vermoedelijk heeft die houding het 'afdoen op stelplicht' bevorderd.
In het verdienmodel van de cassatieadvocaat past geen artikel 81 afdoening, want dat is slecht voor de reputatie en de omzet.
De rechtzoekende is voor het instellen van cassatie echter wel afhankelijk van een positief cassatieadvies van de cassatieadvocaat.
Verordening op de advocatuur
Afdeling 7.3 Cassatieadvies civiel
Artikel 7.6 Adviseren cliënt inzake civiele cassatie
De advocaat bij de Hoge Raad adviseert de cliënt of, indien van toepassing, de advocaat die opdrachtgever is, tijdig en schriftelijk over:
a. de kansen van een principaal of incidenteel cassatieberoep dan wel -verweer;
b. de aan dat cassatieberoep dan wel -verweer verbonden kosten en risico's;
c. de opportuniteit van het cassatieberoep dan wel -verweer, gelet op de te verwachten rechtsgang na vernietiging en eventuele verwijzing of terugwijzing.
Toelichting Artikel 7.6
Een advocaat bij de Hoge Raad zal voorafgaand aan de beslissing om middelen in te dienen in een cassatiezaak eerst een cassatieadvies opstellen.
In het cassatieadvies betrekt de advocaat in elk geval de in dit artikel onder a tot en met c genoemde onderwerpen. Uit de redactie van het artikel blijkt dat ook de advocaat die voor verweerder optreedt, een advies moet uitbrengen, waarin onder meer tot uitdrukking komt dat hij zich heeft beraden over de vraag òf hij wel moet optreden.
Het vervaardigen van een cassatieadvies valt onder behandelen van een cassatiezaak in de zin van artikel 4.14, eerste lid, van de verordening.
Brengt de cassatieadvocaat een negatief advies uit, dan kan de gerechtvaardigde conclusie getrokken worden, dat het een kansloze zaak betreft.
Hof van Discipline 's-Hertogenbosch 08 mei 2015,
ECLI:NL:TAHVD:2015:128
4.2 Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Uit de negatieve cassatieadviezen kan de gerechtvaardigde conclusie getrokken worden, dat het een kansloze zaak betreft. Dit levert een gegronde reden als bedoeld in artikel 13 lid 2 van de Advocatenwet op. Het hof zal het beklag van verzoekster tegen de beslissing van de deken dan ook ongegrond verklaren.
Artikel 13 Advocatenwet
1
De rechtzoekende die niet of niet tijdig een advocaat bereid vindt hem zijn diensten te verlenen in een zaak, waarin vertegenwoordiging door een advocaat is voorgeschreven dan wel bijstand uitsluitend door een advocaat kan geschieden, kan zich wenden tot de deken van de orde van advocaten in het arrondissement waar de zaak moet dienen, met het verzoek een advocaat aan te wijzen. Ook indien de rechtzoekende naar het voorlopig oordeel van de deken in aanmerking komt voor verlening van rechtsbijstand ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wijst de deken een advocaat aan.
2
De deken kan het verzoek alleen wegens gegronde redenen afwijzen. Hij kan een aanwijzing op grond van bijzondere redenen wijzigen of intrekken
De draaipoort zaak geeft daarvan een goed voorbeeld.
In zijn arrest van 10 mei 2022 overweegt het hof Arnhem-Leeuwarden onder meer:
Functie "door open"
4.6. (...) Tegen die achtergrond stelt Sassen verder te weinig om te concluderen dat deze functionaliteit tot de overeenkomst behoorde. Het hof kan daarom niet vaststellen dat tussen Gelmo en Sassen is overeengekomen dat Gelmo een systeem met "door open" functionaliteit zou leveren.
Met deze overweging is een feitencomplex van in totaal twaalf bladzijden aan stellingen (in eerste aanleg en in hoger beroep) genegeerd, welke stellingen essentieel zijn voor beoordeling van de zaak.
Het cassatieadvies luidde in dit geval dat rov. 4.6 een waardering van de stellingen van partijen betreft die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst, welke waardering niet onbegrijpelijk is:
12. Onder 4.6. heeft het gerechtshof gemotiveerd geoordeeld dat u te weinig hebt gesteld om te kunnen concluderen dat de “open door” functionaliteit tot de overeenkomst behoorde zodat het gerechtshof niet kan vaststellen dat tussen Gelmo en u is overeengekomen dat Gelmo een systeem met "door open" functionaliteit zou leveren.
13. Deze waardering is gebaseerd op een beoordeling van de over en weer ingenomen stellingen zodat zij in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Deze waardering komt mij evenwel niet onbegrijpelijk voor: een cassatieklacht zie ik hier dan ook niet.
Het negatief advies en - mogelijk de vrees van de cassatieadvocaat voor - artikel 81 lid 1 RO geven de gerechtshoven ruim baan om zaken af te doen op stelplicht.
In de draaipoort zaak is bij het EHRM onder meer de klacht opgeworpen dat het Hof Arnhem-Leeuwarden zijn arrest 'cassatieproof' heeft geredigeerd hoewel meerdere essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten
Klacht
5. (cassatieproof arrest)
Sassen heeft cassatieadvies gevraagd aan de advocaat bij de Hoge Raad mr. Jeroen van Weerden te Rijswijk, die in zijn brief van 3 augustus 2022 schreef dat hij in Sassen’s zaak geen mogelijkheden zag voor een cassatieberoep. Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei jl. was naar zijn mening niet onbegrijpelijk.
’s Hofs arrest is dus cassatieproof geredigeerd hoewel het hof meerdere essentiële stellingen van Sassen onbesproken heeft gelaten (klachten 1 t/m 4).
Naar Sassen’s mening zijn de overwegingen van het hof daarom niet van dien aard dat hij effectief gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om tegen het arrest van het hof beroep in cassatie in te stellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Guide § 413).Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a fair trial (civil limb) § 413.
The reasons given must be such as to enable the parties to make effective use of any existing right of appeal (Hirvisaari v. Finland, 2001, § 30 in fine).
De klacht is zonder enige motivering niet ontvankelijk verklaard door Davor Derencinovié, Judge (EHRM), Kroatisch strafrechtgeleerde .....
Het gaat hier nota bene om Nederlands burgerlijk procesrecht!
Zie het hoofdstuk 'De draaipoort zaak'.
Omgaan zonder enige motivering
Dat de tweede Miragel cassatie is afgedaan met art. 81 lid 1 RO is niet alleen zo bijzonder vanwege de fundamentele aantasting van de rechtspositie van de patiënt en het faciliteren van het 'afdoen op stelplicht' maar ook omdat de Hoge Raad zonder enige motivering is omgegaan in een en dezelfde zaak.
'Omgaan' wil zeggen dat de Hoge Raad aan een wetsartikel een andere uitleg geeft dan voorheen het geval was. Het wetsartikel is 6:77 BW, dat bepaalt:
Wordt bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt van een zaak die daartoe ongeschikt is, dan wordt de tekortkoming die daardoor ontstaat de schuldenaar toegerekend, tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.
Daarover wordt in het PIP implantaten arrest van 19 juni 2022 overwogen:
"Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing."
(a) Tekortkoming
2.8.2
Van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn, beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing. Een daarbij gebruikt implantaat dient dus volgens de heersende medische inzichten geschikt te zijn en het moet voldoen aan de op dat moment geldende wettelijke normen. De enkele omstandigheid dat een bepaald soort of type implantaat dat ten tijde van de behandeling state of the art was, op grond van naderhand opgekomen medische inzichten minder geschikt of zelfs ongeschikt wordt bevonden voor de verrichte geneeskundige behandeling, levert niet een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenis.
Uit het eerste Miragel arrest volgt - althans uitgelegd volgens de algemene bewijsleer ('cursus Verkade' in hoofdstuk Bewijsproblematiek) - dat
- enerzijds het aan de patiënt is om te stellen en te bewijzen dat het implantaat (of de medische behandeling) ongeschikt was en
- anderzijds het aan de arts/hulpverlener is om te stellen en te bewijzen dat het implantaat of de medische behandeling ten tijde van de toepassing 'state of the art' was, zodat er geen tekortkoming is die anders het gevolg zou zijn van de ongeschiktheid.
Het tweede Miragel arrest volgt evenwel zonder enige motivering de conclusie van de A-G Wissink (§ 2.17-18) dat het aan de patiënt is om te stellen en te bewijzen - niet alleen dat het implantaat ongeschikt is maar ook - dat het implantaat (en dus ook de medische behandeling) niet 'state of the art' was, wil er sprake zijn van een tekortkoming van de arts/hulpverlener.
NB. Dat de conclusie van de A-G door de Hoge Raad is 'gevolgd', wordt uitdrukkelijk op www.rechtspraak.nl vermeld, zowel bij de conclusie als bij het arrest.
ECLI:NL:PHR:2023:488,
Instantie Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak 12-05-2023
Datum publicatie 09-06-2023
Zaaknummer 22/02449
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1002, Gevolgd
Rechtsgebieden Verbintenissenrecht
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Medische behandelingsovereenkomst. Gebruikte hulpzaak in zin art. 6:77 BW. Cassatie na verwijzing door HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082 (Miragelplombe). Stelplicht en bewijslast t.a.v. vraag of plombe "state of the art" was. Was plombe in 1992 "state of the art"?
ECLI:NL:HR:2023:1002
Instantie Hoge Raad
Datum uitspraak 30-06-2023
Datum publicatie 30-06-2023
Zaaknummer 22/02449
Formele relaties
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2023:488, Gevolgd
In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2022:1080, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken Artikel 81 RO-zaken,Cassatie
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Verbintenissenrecht. Medische behandelingsovereenkomst. Vervolg op HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082 (Miragelplombe). Was plombe in 1992 "state of the art"? Stelplicht en bewijslast.
Dat 'omgaan' doet de Hoge Raad overigens zelden.
De Hoge Raad: Over ons, rechtseenheid
Waarborgen van rechtseenheid
De Hoge Raad levert als hoogste rechter een belangrijke bijdrage aan een uniforme toepassing van het recht in Nederland. Door zijn rechtspraak kan hij ervoor zorgen dat verschillende lagere rechters in het land juridische regels op dezelfde manier uitleggen en toepassen.
Dit bevorderen van de rechtseenheid is belangrijk: het zou onwenselijk zijn wanneer de rechter in Amsterdam een bepaald juridisch begrip steevast anders uitlegt dan de rechter in Rotterdam. De wet moet voor iedereen die in vergelijkbare omstandigheden verkeert, hetzelfde zijn. Rechterlijke beslissingen worden ook voorspelbaarder wanneer rechters in het hele land dezelfde lijn volgen. Daarmee wordt een bijdrage aan wat men noemt de rechtszekerheid.
Om rechtseenheid te bereiken zal de Hoge Raad zelf ook consistent moeten zijn. Als zijn opvattingen regelmatig wijzigen, kunnen deze moeilijk een richtsnoer zijn voor de lagere rechters. Daarom wijzigt de Hoge Raad zelden de uitleg van een bepaald wetsartikel. De Hoge Raad gaat dus niet vaak om, zoals dat ook wel genoemd wordt.
Maar in de Miragel procedure gebeurt dit dus wel en dan ook nog zonder enige motivering.
Opmerkelijk is verder dat er een raadsheer bij de Hoge Raad is met kennelijk een Januskop.
Het eerste Miragel arrest en het PIP implantaten arrest zijn gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff.
Het tweede Miragel arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G.C. Makkink en K. Teuben.
Hoe kan dat nu ? Heeft mr. Polak wellicht even niet opgelet ? Is hij wellicht overruled door zijn companen? Was er wellicht zodanige onenigheid over de motivering van het 'omgaan' dat is gekozen voor de gemakkelijkste weg van art. 81 lid 1 RO ? Litis finiri oportet na 14 jaar procederen. Wat denkt klager wel, dat wij de tijd hebben om nog eens 5 ordners dossier door te vlooien? Volgende zaak.
Het blijft het geheim van raadkamer.
Toch apart dat een raadsheer van de Hoge Raad heeft meegewerkt aan twee arresten in een en dezelfde zaak met fundamenteel verschillende uitkomsten voor wat betreft de stelplicht en bewijslast van de patiënt, waarin de Hoge Raad dus is omgegaan zonder daar verder woorden aan vuil te maken.
Het kan natuurlijk ook zo zijn dat mr. Polak niet eens weet dat de Hoge Raad ongemotiveerd is omgegaan. De conclusie van A-G Wissink kwam op 12 mei 2023. Daarna werd het arrest van de Hoge Raad bepaald op 8 december 2023, maar het werd alsnog bij vervroeging gewezen op 30 juni 2023. Wellicht heeft de ‘dienstdoende’ selecterende raadsheer de conclusie een keer doorgelezen (19 bladzijden), daarna gekeken naar de fysieke omvang van het dossier (2430 pagina’s) en gedacht hebben: Wissink heeft de vorige cassatie ook al geconcludeerd tot verwerping van **klagers incidenteel cassatieberoep en kent dus zijn zaak, hij zal het nu ook wel bij het rechte eind hebben, ik voel aan mijn water dat deze cassatie ook nu niet kan slagen. Volgende zaak.
Of behoorlijk is kennis genomen van de procesinleiding blijft een open vraag.
Kortom, het vermoeden is gerechtvaardigd dat in die anderhalve maand na de conclusie de Hoge Raad niet voldoende aandacht aan de zaak heeft besteed, dit geheel in tegenstelling tot hetgeen de HR site vermeldt:
Beide regelingen, die van art. 80a en art. 81 RO, hebben gemeen dat de Hoge Raad geen inhoudelijke onderbouwing geeft als hij het gehele cassatieberoep of het cassatiemiddel niet-ontvankelijk of ongegrond verklaart. Dat de Hoge Raad een dergelijke beslissing niet motiveert, wil dus niet zeggen dat hij de aangevoerde klachten niet serieus bekeken heeft. Integendeel.
De vervroegde afdoening met art. 81 lid 1 RO wordt door deze rechtzoekende juist als misbruik van procesrecht ervaren en ook als "pure minachting" (zie hiervoor Ligtenberg 'Een artikel 81 RO-woke'), waarin hij dus niet alleen staat.
Het onbeantwoord laten van de rechtsvraag wat nu de betekenis is van de 'state of the art' als 'normatieve maatstaf' (Verbruggen, NTBR_2022_12) bevordert de rechtseenheid niet en evenmin de rechtsontwikkeling, integendeel.
De beantwoording wordt kennelijk verder overgelaten aan de feitenrechters, die nu tot verschillende invulling van dit begrip kunnen komen, afhankelijk van de feiten in het geding. Dus rechtsverdeeldheid, chaos, totdat de feitenrechter aan de Hoge Raad de prejudiciële vraag stelt wat moet worden verstaan onder 'state of the art' en dan zijn we weer terug bij af: het PIP-implantaten arrest en het eerste Miragel arrest.
Daarbij komt dat voor de hoven de verleiding groot blijft om de zaak af te doen op stelplicht door te overwegen gelijk het hof Den Bosch in rov. 3.14 heeft gedaan:
De conclusie is derhalve dat de patiënt onvoldoende heeft gesteld om tegenover de gemotiveerde betwisting van het ziekenhuis te kunnen oordelen dat de medische (hulp)zaak en/of behandeling ten tijde van de toepassing niet (langer) “state of the art” was. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe. Dat wil zeggen dat het ziekenhuis destijds handelde als een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts.
Het ziekenhuis is daarom niet tekortgeschoten en dus niet aansprakelijk.
NB. Wat geldt voor een implantaat geldt voor iedere medische behandeling. In rov. 3.2.2 van het Miragel arrest is immers overwogen:
“dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig”.
Welke patiënt zal dan nog in staat zijn om zijn zaak aan de Hoge Raad voor te leggen? Als hij al een positief cassatieadvies krijgt, want welke cassatieadvocaat zal het nog wagen zijn goede naam (en omzet) in de waagschaal te stellen na het tweede Miragel arrest?
Het tweede Miragel arrest heeft in feite de patiënt rechteloos gemaakt, wat onaanvaardbaar is. Daarmee is ook de rechtsontwikkeling ernstig geschaad.
Het zijn sterke benen die de weelde van art. 81 lid 1 RO kunnen dragen. Met het tweede Miragel arrest is de Hoge Raad van zijn voetstuk gevallen en door zijn hoeven gezakt. Art. 81 lid 1 RO dient te worden afgeschaft. De Hoge Raad maakt er misbruik van.
Is het nu werkelijk zo lastig en tijdrovend om kort uit te leggen waarom het cassatieberoep niet kan slagen?
Temeer in het geval dat de cassatieadvocaat de opgeworpen klacht(en) vergezeld laat gaan van een inleiding of toelichting, waarin de essentie van de klacht wordt geschetst?
Die korte uitleg zou de (innerlijke) besluitvorming disciplineren en naar een hoger niveau tillen dan dat van onderbuikgevoelens als "wij voelen aan ons water dat de klacht niet kan slagen".
Als die korte uitleg niet mogelijk blijkt, is er kennelijk juridisch meer aan de hand en dient alsnog meer serieus naar de zaak gekeken te worden.
12-6-2024 / 18-7-2024
| ◄▬ | Artikel 81 lid 1 RO | ▬► |