30 juli 2024

Aan de President van de Hoge Raad
Mr. G. de Groot
Postbus 20303  
2500 EH 's-Gravenhage

Geachte mevrouw De Groot,

Hierbij wend ik mij tot u met een tweeledig verzoek aan de Hoge Raad.

1.    
Allereerst is mijn verzoek dat uw Hoge Raad voortaan afziet van toepassing van art. 81 lid 1 RO.
Op de toepassing van dit artikel bestaat immers ernstige kritiek:
“Een geschenk voor de rechterlijke macht en een bron van frustratie voor de cassatieadvocatuur “ (Van Malssen en Van Schaijk ¹⁾
“Welke belastingplichtige zal het bevredigend vinden dat hij in het ongelijk wordt gesteld zonder dat hem duidelijk is waarom?” (Van der Wulp ²)
"De toepassing van artikel 81 RO is een ernstige en principiële inbreuk op de motiveringsplicht als waarborg voor goede rechtspraak. Voor de rechtzoekende voelt een afdoening met artikel 81 RO als pure minachting" (Ligtenberg ³)

1. Tom van Malssen en Coen van Schaijk, Art. 81 Wet RO: de stand van zaken, TCR 2021,1
2, Matthijs van der Wulp, UITVERGROOT, Art. 81 Wet RO als toonbeeld van bureaucratische rechtsstaat, 25 augustus 2021
3. Monique Ligtenberg, Een artikel 81 RO-woke, Fiscaal up to Date 26 april 2021

Art. 81 lid 1 RO ondermijnt het vertrouwen in de rechtspraak en kan ook tot ongelukken leiden zoals de beide hierna genoemde Miragel arresten laten zien.
Het afzien van toepassing van art. 81 lid 1 RO zal kunnen bijdragen aan het herstel van het vertrouwen van de rechtzoekende in de rechtspraak. 

Voor nadere toelichting op dit verzoek verwijs ik naar de navolgende pagina’s uit mijn webboek ‘Miragel plombe’, www.miragelplombe.nl’, die geprint als bijlagen bij deze brief zijn gevoegd:
- pagina ‘Artikel 81 lid 1 RO’ (bijlage 1)
- pagina ‘Afrondend’ §§ ‘Artikel 81 lid 1 RO’, ‘Slotsom’ en ‘Aanbevelingen’ (bijlage 2)

2.
Mijn tweede verzoek is dat uw Hoge Raad vanwege de tegenstrijdigheid tussen het 1e en het 2e Miragel arrest omwille van de rechtspositie van de patiënt zo snel als mogelijk uitsluitsel geeft:
•    is het aan de patiënt om te stellen en ingeval van tegenspraak te bewijzen dat een medisch hulpmiddel (zoals een implantaat) ongeschikt is in de zin van art. 6:77 BW, waarbij het dan aan de arts is om als bevrijdend verweer te stellen en te bewijzen dat er desalniettemin geen tekortkoming is omdat het hulpmiddel ten tijde van de toepassing 'state of the art' was (het gemotiveerde 1e Miragel arrest HR 19 juni 2020 ECLI:NL:HR:2020:1082), of
•    is het aan de patiënt om daarenboven - als onderdeel van de tekortkoming - te stellen en te bewijzen dat het hulpmiddel niet 'state of the art' was (het 2e Miragel arrest HR 30 juni 2023 ECLI:NL:HR:2023:1002, dat gewezen is met toepassing van art. 81 lid 1 RO en waarin de conclusie van A-G Wissink dd. 12 mei 2023 ECLI:NL:PHR:2023:488 wordt gevolgd)?

Dit verzoek is ingegeven om de volgende redenen: 

De Miragel arresten van 19 juni 2020 en 30 juni 2023 zijn onderling tegenstrijdig en veroorzaken fundamentele rechtsonzekerheid. Door het 2e Miragel arrest wordt de rechtspositie van de patiënt ernstig geschaad. De patiënt wordt opgezadeld met het voor medisch leken ondoenlijk te stellen en te bewijzen negatief feit dat het toegepaste medisch hulpmiddel niet 'state of the art' is, welk begrip ook nog eens voor velerlei uitleg vatbaar is. Wat geldt voor het medisch hulpmiddel, geldt ingevolge het 1e Miragel arrest, rov. 3.2.2, bovendien ook voor de medische behandeling zelf! 

Op rechtspraak.nl staat vermeld dat het 2e Miragel arrest de conclusie volgt van A-G Wissink van 12 mei 2023 ECLI:NL:PHR:2023:488, waaronder de innerlijk tegenstrijdige §§ 2.17 en 2.18 en de eveneens innerlijk tegenstrijdige §§ 2.19.3 en  2.21. 
In § 2.17 ⁴ wordt de algemene bewijsleer gevolgd, maar daarmee is in strijd de conclusie in § 2.18 ⁵ dat de patiënt moet stellen en bewijzen dat het implantaat niet ‘state of the art’ is,. 
De tegenstrijdigheid blijkt vooral ook uit de §§. 2.19.3 en 2.21.
In § 2.19.3 ⁶ volgt A-G Wissink in essentie rov. 2.8.4 van het PIP implantaten arrest. Geabstraheerd (van de "verhoogde kans op scheuren en lekken") is zijn conclusie:

(Het gebruik van) een (hulp)zaak die vanwege bepaalde eigenschappen ten tijde van de toepassing ondeugdelijk is gebleken, levert een tekortkoming op, tenzij de hulpverlener aantoont dat de zaak desondanks op het moment van toepassing ‘state of the art’ is. Het is aan de patiënt om de tekortkoming te  bewijzen en vervolgens is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat de zaak destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert.

Maar vervolgens concludeert A-G Wissink in § 2.21   het tegendeel:

Onjuist is de opvatting dat de gelaedeerde kan volstaan met te stellen en te bewijzen dat de gebruikte zaak op het moment van toepassing ongeschikt was en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.

Het niet 'state of the art' zijn van de (hulp)zaak is dus volgens de A-G onderdeel van de tekortkoming, waarvan de stelplicht en bewijslast rusten op de patiënt, die niet alleen de ongeschiktheid moet stellen en te bewijzen maar ook het niet zijn van ‘state of the art’. 

4. Conclusie A-G Wissink 
2.17  Uit het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak en uit de PIP-implantatenbeslissing van de Hoge Raad volgt onder meer het volgende. Artikel 6:74 lid 1 BW vereist dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Daarvan is sprake indien hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst vergt de verbintenis in het algemeen dat de bij de nakoming daarvan door de hulpverlener gebruikte zaken als bedoeld in art. 6:77 BW voor de toepassing geschikt zijn. Dit moet worden beoordeeld naar de medische inzichten ten tijde van die toepassing.8 Het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, brengt niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt.

5. Conclusie A-G Wissink 
2.18  Op grond van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast van die feiten of rechten. In deze procedure vordert Sassen schadevergoeding op de grond dat sprake is van een tekortkoming van Radboudumc in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarbij de gestelde tekortkoming bestaat uit het gebruik van de Miragelplombe bij de behandeling van de loslating van het netvlies van Sassen in juli 1992.
Het is gelet op het voorgaande aan Sassen om te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de plombe destijds niet state of the art was.

6. Conclusie A-G Wissink 
2.19.3  In de tweede plaats berust ook rov. 2.8.4 van de prejudiciële beslissing in de zaak van de PIP-implantaten op de hoofdregel van artikel 150 Rv. In verband met bepaalde eigenschappen van de zaak (zoals een verhoogde kans op scheuren en lekken) wordt aangenomen dat de zaak ten tijde van de toepassing ervan in beginsel een tekortkoming oplevert, tenzij de hulpverlener aantoont dat het implantaat desondanks op dat moment state of the art is. Dit betekent dat het allereerst aan de patiënt is om aan te tonen dat sprake is van een implantaat met een verhoogde kans op scheuren of lekken (en dus in dat opzicht van minderwaardige kwaliteit is vergeleken met destijds beschikbare alternatieven).10 Als wordt aangetoond dat het gebruikte implantaat een verhoogde kans op scheuren en lekken had, is het vervolgens aan de hulpverlener om aan te tonen dat het implantaat destijds toch state of the art was, zodat het gebruik daarvan geen tekortkoming oplevert. (…)

7. Conclusie A-G Wissink 
2.21  Kortom, het middel berust op de onjuiste opvatting dat de gelaedeerde ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gebruikte zaak op enig moment, dat wil zeggen ook na het moment van de toepassing ervan, naar de heersende medische inzichten als ongeschikt moet worden aangemerkt, en dat vervolgens op de hulpverlener stelplicht en bewijslast rusten van een bevrijdend verweer dat de gebruikte zaak op het moment van de toepassing ervan naar de heersende medische inzichten wel state of the art was.

Deze tegenstrijdige conclusie is ‘inderhaast’ door de Hoge Raad gevolgd. 
De conclusie is genomen op 12 mei 2023. Daarna is het arrest van de Hoge Raad bepaald op 8 december 2023 maar alsnog bij vervroeging gewezen op 30 juni 2023. 
Die vervroegde afdoening doet vermoeden dat in die anderhalve maand na de conclusie door de Hoge Raad niet voldoende aandacht aan de zaak is besteed, dit geheel in tegenstelling tot hetgeen de website van de HR ⁸ vermeldt: “Beide regelingen, die van art. 80a en art. 81 RO, hebben gemeen dat de Hoge Raad geen inhoudelijke onderbouwing geeft als hij het gehele cassatieberoep of het cassatiemiddel niet-ontvankelijk of ongegrond verklaart. Dat de Hoge Raad een dergelijke beslissing niet motiveert, wil dus niet zeggen dat hij de aangevoerde klachten niet serieus bekeken heeft. Integendeel.”.

8. https://www.hogeraad.nl/over/rechtsontwikkeling/

Behalve voormelde tegenstrijdigheden zijn tegen de conclusie van A-G Wissink en het 2e Miragel arrest verder de volgende bezwaren in te brengen,

* Niet valt in te zien waarom de patiënt die een beroep doet op art. 6:77 BW, meer zou moeten stellen en bewijzen dan dat de medische hulpzaak ongeschikt was voor de uitvoering van de uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende verbintenis. In het bijzonder valt niet in te zien waarom de patiënt daarenboven zou moeten stellen en bewijzen dat de medische hulpzaak niet 'state of the art' was. Waaruit volgt dat vereiste ? Dat blijkt niet uit de redenering van A-G Wissink. De tekst van art. 6:77 BW is duidelijk: de tekortkoming ontstaat door het gebruik van een ongeschikte zaak. Dat is de hoofdregel. Het 'state of the art' zijn van de zaak ten tijde van de toepassing ervan is een uitzondering op de door de ongeschiktheid ontstane tekortkoming. Degene die een beroep doet op een uitzondering op de hoofdregel, heeft daarvan de stelplicht en de bewijslast.

* Bovendien volgt uit het tweede Miragel arrest dat de patiënt belast is met het stellen en bewijzen van een negatief feit, namelijk dat de (hulp)zaak als bedoeld in art. 6:77 BW ten tijde van de toepassing niet 'state of the art' was. Dat is voor de patiënt ondoenlijk. Wat weet de patiënt nu van het al dan niet 'state of the art' zijn van een medisch hulpmiddel zoals bijvoorbeeld een implantaat ? Laat staan van het 'state of the art' zijn van een medische behandeling. De kennis en wetenschap dienaangaande vormen bij uitstek het domein van de arts.

* Het belasten van de patiënt met stelplicht en bewijslast dat het medisch hulpmiddel en/of de medische behandeling niet 'state of the art' waren, is des te bedenkelijker omdat in het tweede Miragel arrest is nagelaten het begrip 'state of the art' als maatstaf nader te normeren. ‘State of the art’ is een voor velerlei uitleg vatbaar begrip. Dat een product het 'nieuwste van het nieuwste' heet te zijn, biedt bovendien onvoldoende waarborg voor de kwaliteit van het product. Het 'nieuwste van het nieuwste' betekent niet automatisch ook 'het beste'. 

* Het tweede Miragel arrest leidt dan ook nog eens tot het absurde resultaat dat eenieder die (hulp)zaken levert als zijnde 'state of the art', kan verlangen dat de afnemer moet stellen en bewijzen dat het geleverde niet 'state of the art' is, anders is er geen tekortkoming. Een (hulp)zaak wordt immers niet alleen gebruikt in de geneeskundige behandelings-overeenkomst maar ook in menig andere overeenkomst!

Alle reden dus om te veronderstellen dat het 2e Miragel arrest een ongeluk is.

Voor nadere toelichting op dit tweeledig verzoek dienen de navolgende pagina’s uit mijn webboek ‘Miragel plombe’, www.miragelplombe.nl’:.
- pagina ‘State of the art’ (bijlage 3)
- pagina ‘Bewijsproblematiek’ {bijlage 4)
- pagina ‘Afrondend’ §§ ‘Bewijsproblematiek’, ‘State of the art’, ‘Slotsom’ en ‘Aanbevelingen’ (bijlage 2)

Afschrift van deze brief met bijlagen zend ik per gelijke post naar de Staatsecretaris Rechtsbescherming met het verzoek te entameren dat artikel 81 lid 1 RO wordt ingetrokken (bijlage 5).

Deze brief wordt tevens in het webboek opgenomen als ‘open brief’.

Gaarne in afwachting van uw bericht.
Hoogachtend,
 
J.H. Sassen

Bijlagen
1. Pagina ‘Artikel 81 lid 1 RO’ 
2. Pagina ‘Afrondend’ §§ ‘Artikel 81 lid 1 RO’, ‘Bewijsproblematiek’, ‘State of the art’,  ‘Slotsom’ en ‘Aanbevelingen’ 
3. Pagina ‘State of the art’
4. Pagina ‘Bewijsproblematiek’ 
5. Mijn brief aan de Staatsecretaris Rechtsbescherming met het verzoek te entameren dat artikel 81 lid 1 RO wordt ingetrokken 

NB. In de originele brief zijn de voetnoten onder aan de bladzijde geplaatst, maar in deze tekst onder de desbetreffende alinea's

4-8-2024

Addendum

Antwoord

De brief is niet beantwoord!

27-10-2025